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Reforma concursal en materia de convenios y liquidación

El RDL 4/2014, vigente desde el 9-3-2014, flexibilizó el régimen de los convenios pre-concursales de acuerdo a las siguientes premisas: (i) procurar la continuidad de las empresas económicamente viables; (ii) acomodar los privilegios a la realidad económica subyacente; y (iii) respetar en la mayor medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales.
Dichas premisas se extienden ahora al propio convenio concursal a través de la aprobación del RDL 11/2014, en vigor desde el 7-9-2014. Además, el citado RDL adopta medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o de alguna de sus ramas de actividad, ya que en la actualidad existen algunas trabas, que, bien durante la tramitación del proceso concursal, bien cuando la liquidación del concursado sea inevitable, están dificultando su venta.
A continuación se exponen las principales modificaciones introducidas en la Ley Concursal por este RDL que, principalmente, se centran en los apartados del convenio concursal y la fase de liquidación.
A. Respecto del convenio concursal:
1. Determinación del valor de las garantías sobre las que recae el privilegio especial. Para ello se modifican los art.90 y 94 LCon, de forma que, para obtener el verdadero valor de una garantía es necesario deducir del valor razonable del bien sobre el que ésta recae el importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien. Además, dicho valor razonable -que ahora se define en la Ley Concursa- también se reduce en un 10% por cuanto la garantía, de hacerse efectiva, requerirá la ejecución del bien o derecho sobre el que esté constituida, lo cual entraña unos costes y dilaciones que reducen el valor de la garantía en, al menos, dicho porcentaje.
2. Ampliación del quórum de la junta de acreedores (LCon art.122), atribuyendo derecho de voto a los acreedores que adquieran sus créditos con posterioridad a la declaración de concurso (exceptuando siempre a los que tengan una vinculación especial con el deudor conforme al LCon art.93, que también se reforma para hacer un listado más amplio). Hasta ahora sólo se les reconocía derecho de voto a dichos acreedores cuando la adquisición hubiese sido a título universal, como consecuencia de una realización forzosa, o (a partir de 2012) cuando se tratase de entidades financieras sujetas a supervisión.
3. Modificaciones respecto a los efectos del convenio (LCon art.100):
– Se levanta la limitación general que con anterioridad existía para los efectos del convenio, de quitas del 50% y esperas de 5 años -pero para superarlas se exige una mayoría reforzada del 65%- y se elimina de la norma la excepción para empresas con especial transcendencia para la economía.
– Se señala que los acuerdos de aumento de capital requeridos cuando se trate de capitalización se adoptarán con las mayorías previstas en la LSC.
– También se efectúa una remisión al régimen general de transmisión de unidades productivas conforme a lo dispuesto en el art.146 bis, lo que implica, con determinadas excepciones, su adquisición libre de obligaciones preexistentes impagadas.
– Además se facilita la cesión en pago de bienes con determinadas cautelas destinadas a evitar comportamientos fraudulentos.
4. En cuanto a las votaciones y mayorías necesarias para considerar aceptada la propuesta de convenio, será necesario (LCon art.121.4 y 124):
a) El voto a favor de, al menos un 50 % del pasivo ordinario, cuando el contenido del convenio suponga que los acreedores quedan sometidos a quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito, a esperas con un plazo no superior a 5 años, o en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, a la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo.
b) Que vote a su favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra, cuando la propuesta consiste en el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a 3 años o en el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20%.
c) El voto a favor de, al menos un 65 % del pasivo ordinario, cuando el contenido del convenio suponga que los acreedores quedarán sometidos a quitas superiores a la mitad del importe del crédito, a esperas con un plazo de más de 5 años, pero en ningún caso superior a 10, y, en el caso de acreedores distintos de los públicos o los laborales, a conversión de deuda en préstamos participativos por el mismo plazo y a las demás medidas previstas en la LCon art.100.
En caso de acuerdos que, tras la declaración del concurso, sigan sujetos a un régimen o pacto de sindicación, se entenderá que los acreedores votan a favor del convenio cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 % del pasivo afectado por el acuerdo en régimen de sindicación, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última.
5. Ampliación de la capacidad de arrastre de los acreedores privilegiados disidentes cuando se cumpla un doble requisito (LCon art.134.3):
1º Aprobación por mayorías más reforzadas:
a) Del 60%, cuando se trate de las medidas previstas en la letra a) del punto anterior.
b) Del 75 %, cuando se trate de las medidas establecidas en la letra c) del punto anterior.
2º Que el acuerdo sea adoptado por acreedores de la misma clase, teniéndose en cuenta que tras la reforma se distinguen cuatro clases de acreedores: 1) los acreedores de derecho laboral; 2) los acreedores públicos; 3) los acreedores financieros, y 4) el resto de acreedores, donde se incluyen mayoritariamente los acreedores comerciales (LCon art.94.2).
6. En supuestos de incumplimiento del convenio aprobado judicialmente, la nueva regulación permite a los acreedores con privilegio especial que hubiesen quedado vinculados al convenio, iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía (LCon art.140.4).
7. Régimen especial aplicable a las situaciones de insolvencia de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos, o contratistas de las administraciones públicas que, en síntesis, determina la acumulación de los procesos concursales cuando se formulen propuestas de convenio que afecten a todos ellos.
B. Respecto a la liquidación:
1. Se modifican determinados preceptos para facilitar la venta de la empresa o unidades productivas. Así, se introduce la subrogación ipso iure del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente y se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores. Se mantiene, eso sí, la liberación de las cargas frente a la Agencia Tributaria (LCon art.146 bis).
2. El informe de la administración concursal debe incluir la valoración de la empresa en su conjunto y sus unidades productivas bajo la hipótesis de continuidad de las operaciones y liquidación.
3. Se introducen previsiones adicionales respecto a la cesión en pago o para pago, y una previsión novedosa consistente en que el juez pueda acordar la retención de un 10% de la masa activa destinado a satisfacer futuras impugnaciones (LCon art.148.5 y 6). Esta previsión debería conducir a una agilización de la fase de liquidación.
4. Se introduce determinadas reglas supletorias relativas a la enajenación de unidades productivas, especialmente en lo referente a las reglas de purga o subsistencia de las posibles garantías reales a las que pudiesen estar sujetos todos o algunos de los bienes incluidos en dicha unidad (LCon art.149).
5. En el plazo de 6 meses se prevé la creación en el BOE de un portal de acceso telemático para facilitar la enajenación de empresas que se encuentren en liquidación o de sus unidades productivas.
C. Respecto a la calificación del concurso:
Se clarifica las dudas interpretativas existentes en torno al término «clase», a los efectos del tratamiento otorgable en la sección de calificación respecto a propuestas de convenio no gravosas. Este término no es objeto de una interpretación estricta, referencia a la «clasificación legal» de los respectivos créditos, en los términos establecidos en los LCon art.89 a 92, sino que se adopta una definición más amplia, incluyendo en tal «clase» a un grupo de acreedores que reúnan características comunes aunque tal grupo no comprenda a todos los de la misma clasificación concursal (esto es, la establecida en la LCon art.94.2).
D. Régimen transitorio:
Las novedades introducidas por este RDL se aplicarán a los procedimientos en tramitación en función del estado del proceso en que se encuentre: (i) si se ha emitido el informe de la administración concursal; (ii) si se ha iniciado la fase de liquidación; (iii) si se ha votado ya una propuesta de convenio; y, (iv) con independencia de la fase en que se encuentre, para la aplicación de las novedades en materia de insolvencia de las empresas concesionarias de obras y servicios públicos, o contratistas de las administraciones públicas.
También se aprovecha para permitir a los deudores que ya hubieran celebrado acuerdos de refinanciación homologados judicialmente durante el año anterior al 7-9-2014, solicitar una nueva homologación judicial, pues no les resulta de aplicación la limitación temporal establecida en la LCon disp.adic.4ª.12.
Finalmente, se establece un régimen para los convenios concursales que se puedan incumplir durante los dos años siguientes al 7-9-2014. A tal efecto, se permite al deudor o a los acreedores que representen el 30% del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento, solicitar su modificación con aplicación de las medidas introducidas por este RDL. La solicitud debe ir acompañada de una propuesta de modificación que debe ser aprobada, en función de las medidas que se propongan (LCon art.124.1.a y 124.1.b) por el 60% o el 75% de los acreedores ordinarios, y por el 65% o el 80% del pasivo de los acreedores privilegiados de cada clase de las previstas en la LCon art.94.2.

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