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Problemática determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación de una trabajadora migrante

Una trabajadora española solicita el 25-3-2010 una pensión de jubilación al INSS, poseyendo la siguiente carrera de seguro:
.- en España desde el 1-3-1967 al 31-7-1971 (en el Régimen Especial de Empleados de Hogar 550 días y en el RGSS 514);
.- en Holanda desde 16-12-1971 hasta el 23-11-1991.
La trabajadora causó baja en el registro de residentes españoles en Holanda el 8-7-1991, percibió subsidio de desempleo del 18-8-1991 hasta el 17-2-1993. Mantuvo su inscripción como demandante de empleo desde el 17-7-1991 hasta la actualidad salvo un pequeño período (del 15-9-2004 a 18-10-1004).
El INSS denegó la pensión de jubilación solicitada por falta de carencia específica (los 2 años dentro de los 15 previos a la fecha del hecho causante).
Disconforme la trabajadora presentó reclamación previa y demanda ante el juzgado de lo social.
En vía judicial en instancia se reconoce la pensión considerando que sí existe carencia específica aplicando a la trabajadora en alta especial la denominada teoría del paréntesis. Esto es, retrotrayendo el cumplimiento de la misma al momento en que cesó la obligación de cotizar. Reconocida la pensión su cálculo se realizó, a petición de la actora, sobre el período de referencia previo al hecho causante (de abril de 2010 al mes de mayo de 1995), rellenando la laguna completa con las bases mínimas.
El INSS recurre en suplicación la decisión de instancia, dando por zanjado el tema del reconocimiento, discute el cálculo de la base reguladora. Solicita que quede fijada en la exigua cantidad de 3,28 euros defendiendo:
a) La aplicación de los “nuevos” Reglamentos de coordinación, principalmente en el Rgto CE/883/2004 art.56.1.c) y Anexo XI.2.
b) La ubicación del período de referencia (entonces de 15 años) en el período previo a la última cotización real española, esto es, de agosto de julio de 1971 a agosto de 1956. En el marco del mismo resulta destacable la enorme laguna de cotización parcial existente, máxime considerando que en agosto de 1956 la actora tenía la edad de 10 años y no entraría en edad laboral hasta 1962. En el marco de este polémico período de referencia se computarían exclusivamente las bases reales españolas realizadas y se desconoce como se cubren, en su caso, las lagunas de cotización existentes.
La sentencia de la Sala de lo social del TSJ de Galicia rechaza los argumentos del INSS y confirma la base reguladora establecida en la sentencia de instancia con base en lo siguientes argumentos:
1. No es posible aplicar los “nuevos” Reglamentos, porque cuando se solicitó la pensión en marzo de 2010 no estaban en vigor (su vigencia comenzó el 1-5-2010) en sustitución de los anteriores Reglamentos (Rgto CE/1408/71 art.46.2.a), 47 y Anexo VI.D y Rgto CE/574/72). En todo caso debe reseñarse que la regulación sobre el cálculo de la base reguladora de estos últimos Reglamentos es plenamente coincidente con los “nuevos” en lo que se refiere a la ubicación del período de referencia y el cómputo exclusivo de las bases reales españolas. En realidad sólo existe una novedad al establecerse en el Anexo XI un sistema ad-hoc de cobertura de lagunas debidas a cotizaciones simultáneas en otro Estado miembro (Rgto CE/ 883/2004 Anexo XI.2.a). Mecanismo que de haberse aplicado hipotéticamente al caso de la sentencia hubiera resultado inoperante al quedar fuera del período de referencia de las bases reguladoras las cotizaciones holandesas y ser todas las lagunas “nacionales”.
2. Aunque no se señala si la actora lo solicitó en la instancia, la Sala considera que es aplicable de forma preferente a los Reglamentos de coordinación el Convenio bilateral Hispano-holandés(BOE 20-3-1975 y vigente desde el 1-1-1974). El Convenio desplaza a los Reglamentos al resultar norma más favorable y al haber generado la trabajadora en su seno derechos en curso de adquisición antes de la entrada en vigor de los Reglamentos el 1-1-1986 (TJCE 7-2-91, asunto Rönfeldt C-227/1989 y 9-11-95, asunto Thèvenon C-475/93). Su carácter más favorable se manifiesta, por un lado, en que el Convenio bilateral permite ubicar el período de referencia en el período previo al hecho causante, tal y como se estableció en la sentencia de instancia y en la normativa nacional de Seguridad Social. Por otro lado, hay que señalar que la norma convencional bilateral mencionada también resulta más favorable porque cubre las lagunas con las denominadas bases medias de creación jurisprudencial. Sin embargo, seguramente porque no se solicitó en la instancia, ni hubo recurso de la actora, la sentencia no modifica lo establecido en la de instancia no aplica las bases medias, que ascienden a la media aritmética entre la máxima y la mínima, y que hubieran arrojado una base reguladora mayor a la concedida rellenando las lagunas con las bases mínimas tal y como se establece en la sentencia de instancia confirmada.
3. La sentencia destaca finalmente la falta de datos sobre la determinación de la base reguladora que se patentiza en el propio expediente del INSS. Como señala la Sala, esta ausencia de datos tan notoria podría haber propiciado una diligencia final del Juzgador de instancia para que la Gestora lo completara. Ya dictada sentencia, las partes podían haber solicitado incluso la nulidad de la sentencia por evidente insuficiencia de hechos probados, medida que la Sala obviamente no puede declarar de oficio (LOPJ art.240.2). Esa misma falta de datos, en concreto de las bases de cotización de la trabajadora, es lo que la Sala considera que le impide aplicar la última jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la determinación de la base reguladora, en concreto la vertida en TJUE 21-2-13, asunto Salgado González C-282/11 asumida por el propio Tribunal nacional que planteó la cuestión prejudicial (TSJ Galicia 15-3-13, Rec 3645/07). En efecto, con base a esta nueva doctrina habría que adaptar la fórmula de cálculo de la base reguladora que no puede ser, en estos casos, el resultado de dividir las 180 bases de cotización entre 210 según la fórmula vigente. La Sala -de conocerse las bases de cotización de la actora- habría impuesto la adaptación del denominador de tal fórmula al número de bases españolas reales computables que sólo ascienden en el caso concreto a los 994 días ya mencionados.

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