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Pasivo, pasivo financiero y grupo en el contexto de la Ley Concursal

La consulta versa sobre la interpretación que debe darse a tres conceptos o términos, en concreto los de pasivo, pasivo financiero y grupo regulados en la Ley Concursal (L 22/2003 -en adelante LCon-) art.71 bis y disp adic 4ª, relativos a los acuerdos de refinanciación.
Dicha legislación persigue sanear empresas viables con el fin de que la deuda sea soportable, permitiendo así que la empresa siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico. El objetivo es, en última instancia, evitar el concurso en beneficio de ambas partes, empresa y acreedores.
Es importante tener en cuenta que dichos términos han sido redefinidos en diferentes reformas habidas hasta la fecha actual en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. La última reforma de la LCon art.71 bis y disp.adic.4ª, y actualmente en vigor, data de mayo de 2015. La interpretación de los términos planteados en esta consulta se realizará en función de la última reforma.
Contabilización:
El ICAC aclara la interpretación que debe darse a los términos que pasamos a desarrollar:
a) Qué debe entenderse por pasivo, y cuál es el criterio de valoración que debe emplearse para cuantificarlo a los efectos del cómputo de la mayoría regulada en la LCon art.71.bis.1.b).1º. En función de lo establecido en el Código Civil, cualquier norma legal debe interpretarse en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y viendo la realidad social que le afecta en el momento actual (CC art.3).
En este caso, el objetivo de la LCon art.71 bis, es facilitar el acuerdo entre acreedores y deudores para que en un contexto económico adverso los primeros vean atendidas las cantidades que les adeudan, aunque sea de forma parcial o en un plazo de tiempo superior al inicialmente acordado, y que el deudor, pueda continuar con su negocio.
Para ello, acreedor y deudor deben llegar a un acuerdo que debe estar suscrito al menos por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor.
Estos acreedores deben acreditar su condición y deben ser poseedores de un título de crédito, y que haya un reconocimiento previo de deuda a favor del acreedor, o que este último pueda dar testimonio del derecho en que funda su pretensión.
La LCon incide, respecto a este tema, en otros artículos en la misma línea de lo expuesto anteriormente, en los que se aprecia como el término pasivo parece emplearse como sinónimo de acreedor o titular de un derecho de crédito (LCon art.88.1, 106.1, 113.1 y 124).
En lo que se refiere al cálculo debe tenerse en cuenta:
1. El pasivo contenido en el balance contable de una entidad es solo el punto de partida; sobre esa cifra es necesario realizar ajustes. Dichos ajustes consisten en excluir conceptos como los pasivos por impuestos diferidos, las provisiones y los ajustes por periodificación, ya que no son acreedores que posean un título de crédito.
2. El pasivo computable debe valorarse en función del importe a que ascienda la deuda en la fecha del acuerdo, por todos los conceptos (principal, intereses, etc.), utilizando como una posible aproximación el valor en libros del pasivo en caso de deudas valoradas al coste amortizado.
En definitiva el término pasivo no se refiere a la suma del pasivo del modelo del balance, sino a la suma del importe adeudado a todos los acreedores, titulares de un derecho de crédito.
b) Qué debe entenderse por pasivo financiero, y cuál es el criterio de valoración que debe emplearse para cuantificarlo a los efectos del cómputo de las mayorías reguladas en la LCon disp.adic.4ª. Tienen la consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera.
Quedan excluidos de tal concepto los acreedores:
– por créditos laborales;
– por operaciones comerciales;
– de pasivos de Derecho público.
La LCon establece las siguientes definiciones en relación a estos conceptos (LCon art.94.2):
1. Financieros: los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera.
2. Laborales: aquellos acreedores de derecho laboral. Quedan excluidos los vinculados por la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección en lo que exceda de la cuantía prevista en la LCon art.91.1.
A estos efectos tienen igualmente consideración de acreedores de derecho laboral los trabajadores autónomos económicamente dependientes en la cuantía que no exceda de la prevista en la LCon art.91.1.
3. Públicos: entendiéndose por tales los acreedores de Derecho público.
4. Resto de acreedores: entre los cuales se incluyen aquellos por operaciones comerciales y el resto de acreedores no incluidos en las categorías anteriores.
En conclusión, el concepto de titular de cualquier endeudamiento financiero es fácil de reconocer y de identificar porque entraría cualquier acreedor que ha financiado la empresa en alguna medida, es decir ha suministrado efectivo o fondos. Son considerados acreedores financieros las entidades de crédito, y los intermediarios financieros sometidos o no a supervisión financiera y que hayan financiado a la empresa mediante los mercados de capitales (bonos, pagarés, etcétera) o de forma bilateral o multilateral (préstamos sindicados etc.).
c) Correcto significado del término grupo a los efectos de la LCon art.71.bis.1: el concepto de grupo está regulado en el Código de Comercio (CCom art.42.1) y el ICAC ha publicado consultas sobre la correcta definición de grupo. En concreto en la última al respecto, diferencia dos conceptos de grupo (ICAC consulta núm 4, BOICAC núm 92):

• Grupo definido en el CCom: es el formado, al menos, por dos sociedades cuando una controla a la otra, y, donde la sociedad dominante (sociedad que ejerce el control) es una sociedad española sujeta a la obligación de consolidar (sin perjuicio de que a su vez pudiera estar dispensada de formular cuentas anuales consolidadas).
• Grupo ampliado definido en el PGCE NECA 13ª, Empresas del grupo, multigrupo y asociadas: es el formado por las sociedades del CCom art.42 y las empresas controladas por cualquier medio por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias.

Para la aplicación correcta de la LCon disp.adic.6ª, relativa a la consideración como grupo de sociedades a efectos de la LCon, debe tener en cuenta el grupo únicamente en aplicación del CCom, es decir, la primera definición.
En lo referente al grupo y basándonos en la LCon art.71bis.1.b y disp.adic.6ª e interpretándola conjuntamente podemos obtener las siguientes conclusiones:

1. Los acuerdos de refinanciación deben ser colectivos y el deudor es el conjunto integrado por las sociedades del grupo que firman el acuerdo.
2. Estos acuerdos deben ir acompañados de un plan de viabilidad elaborado por un experto independiente, cuyo nombramiento corresponde al registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe puede ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o, en su defecto, por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo.
3. El acuerdo de grupo puede ser firmado por la sociedad dominante española y una o varias dependientes, por un subgrupo (formando por una filial española que a su vez controla a otra sociedad española), o por dos sociedades dependientes españolas controladas por la dominante de un grupo o subgrupo sin que la sociedad que ejerce el control deba integrarse en el acuerdo. Estos acuerdos serían acuerdos de grupo en el sentido del CCom art.42.1, porque todas las sociedades que se han citado formarían parte del grupo que se regula en la mencionada disposición.
4. En el caso de acuerdo de grupo, el porcentaje de tres quintos del pasivo se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados (esto es, solo de las sociedades del grupo o subgrupo que hayan firmado el acuerdo) y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por todas las sociedades del grupo.
5. Computar el porcentaje de los tres quintos en base consolidada no trae consigo la obligación de formular cuentas anuales consolidadas del grupo o subgrupo que haya suscrito el acuerdo, porque la LCon no impone esta obligación.

Aplicación práctica:
La sociedad PECCO presenta el siguiente balance a 31-12- 2015:

ACTIVO PATRIMONIO NETO Y PASIVO
A ) ACTIVO NO CORRIENTE 510.000 A ) PATRIMONIO NETO 916.000
(203) Propiedad industrial 15.000 (100) Capital social 800.000
(206) Aplicaciones informáticas 3.000 (112) Reserva legal 16.000
(210) Terrenos y bienes naturales 49.000 (129) Resultado del Ejercicio 100.000
(211) Construcciones 350.000
(216) Mobiliario 8.000 B ) PASIVO NO CORRIENTE 226.000
(217) Equipos proceso información 7.000 (170) Deudas a largo plazo con entidades de crédito 96.000
(218) Elementos de transporte 78.000 (175) Efectos a pagar a largo plazo 30.000
(177) Obligaciones y Bonos 100.000
B ) ACTIVO CORRIENTE 656.000 C ) PASIVO CORRIENTE 24.000
(300) Mercaderías 80.000 (400) Proveedores 12.000
(430) Clientes 35.000 (410) Acreedores por prestación de servicios 5.000
(440) Deudores 3.500 (475) HP acreedora por conceptos fiscales 2.000
(541) Valores representativos de deuda a corto plazo 50.000 (499) Provisiones por operaciones comerciales 2.000
(572) Banco cuenta corriente 487.500 (485) Ingresos anticipados 3.000
TOTAL 1.166.000 TOTAL 1.166.000

Se pide calcular el valor del pasivo y pasivo financiero, en aplicación de la LCon.
Solución:
En función de los conceptos desarrollados en LCon y que han sido objeto de desarrollo en esta consulta:
a) Pasivo:

CONCEPTO CUANTIA
PASIVO SEGÚN BALANCE (*) 250.000 euros
(-) Provisiones (**) (-) 2.000 euros
(-) Ajustes por periodificación (***) (-) 3.000 euros
= PASIVO 245.000 euros

(*) Incluye el pasivo corriente y no corriente, es decir, con independencia del vencimiento.
(**) Las provisiones son excluidas dado que, aunque contablemente se las considera pasivos, no son acreedores que tengan un derecho de crédito.
(***) En principio también se debe deducir los ajustes por periodificación, salvo que éstos sean acreedores que tengan un derecho de créditob) Pasivo financiero:

CONCEPTO CUANTIA
PASIVO SEGÚN BALANCE 250.000 euros
(-) Provisiones (-) 2.000 euros
(-) Ajustes por periodificación (-) 3.000 euros
(-) Acreedores comerciales (*) (-) 17.000 euros
(-) Acreedores públicos (**) (-) 2.000 euros
= PASIVO FINANCIERO 226.000 euros

(*) Los acreedores comerciales, en este caso proveedores y acreedor por prestación de servicios, no son considerados como pasivo financiero.
(**) Los acreedores públicos, en este caso la Hacienda Pública, no son considerados como pasivo financiero.En este caso el pasivo financiero coincide con el pasivo no corriente, pero no tiene por qué ser así, dado que también pueden existir pasivos financieros a corto plazo. Los efectos a pagar los hemos considerado como pasivo financiero dado que entendemos cualquier acreedor que ha suministrado financiación a la empresa en su significado más intuitivo, es decir, que ha suministrado fondos o efectivo a la misma. En este caso no ha suministrado efectivo pero si fondos no líquidos

NOTA
Consulta comentada por M. Mercedes Ruiz de Palacios Villaverde y Enrique Rua Alonso de Corrales (Departamento de Economía Financiera y Contabilidad. Universidad San Pablo-CEU).

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