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Ocupación directa

Se plantea cuestión de inconstitucionalidad acerca de LUA 7/2002 art.141.1 que dispone que los terrenos destinados a dotaciones pueden obtenerse mediante su ocupación directa a cambio del reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento objetivo. La ocupación directa requiere la determinación del aprovechamiento urbanístico que corresponda al afectado y de la unidad de ejecución en la que aquél deba hacerse efectivo.
Se considera al plantear la cuestión que, de acuerdo con TCo 61/1997 y 164/2001, la ocupación directa es una categoría asimilable a la expropiación forzosa respecto de la que el Estado está legitimado para establecer ciertas garantías de carácter mínimo (p.ej. acuerdo con el afectado), mientras que la legislación autonómica al regular la ocupación directa contempla un pago en especie coactivo, invadiendo así el ámbito constitucional reservado a la titularidad exclusiva del Estado.
La regulación contenida en LUA art.141.1 ha sido objeto de reforma por L Andalucía 2/2012 art.único.38 introduciendo el requisito del necesario acuerdo del propietario para admitir el pago en especie en la ocupación directa, con lo que se elimina la duda de constitucionalidad planteada. Sin embargo ello no supone que la modificación normativa determine la extinción del objeto de la propia cuestión de inconstitucionalidad, puesto que la pérdida de objeto como consecuencia de la derogación o modificación normativas no se rige por las mismas reglas en los recursos de inconstitucionalidad y en las cuestiones de inconstitucionalidad, de tal forma que mientras en los recursos directos, la derogación, por lo común, extingue el objeto, en las cuestiones de inconstitucionalidad, los efectos extintivos sobre el objeto del proceso como consecuencia de la derogación o modificación de la norma cuestionada vienen determinados por el hecho de que la norma cuestionada, tras esa derogación o modificación, no sólo resulte aplicable en el proceso a quo sino también que de su validez dependa la decisión de adoptar el mismo (TCo 87/2012).
En la presente cuestión se plantea que el precepto legal urbanístico es de aplicación al proceso contencioso-administrativo a quo, dependiendo de su validez la decisión que en su momento deba adoptar el órgano judicial. Por este motivo, pese a la reforma del texto legal, la cuestión de inconstitucionalidad no ha perdido el objeto.
En LUA art.141.1 (antes de la modificación) no se contempla la necesidad del consentimiento del expropiado para el pago en especie en el caso de proceder a la ocupación directa de los terrenos lo cual lleva a separarse del régimen de garantías expropiatorias establecido en la regulación estatal, invadiendo la esfera de competencias del Estado por cuanto que regula una ocupación directa coactiva y las garantías expropiatorias se omiten en el precepto autonómico cuestionado.
La duda se relaciona, pues, con la institución de la ocupación directa y con las consecuencias que, desde la perspectiva del orden constitucional de distribución de competencias, tiene su relación con las garantías propias de la expropiación forzosa. De acuerdo con TCo 61/1997 y 164/2001 es cierto que en esta materia se entrelazan notas características de las técnicas de urbanismo o de la gestión urbanística y elementos propios de la expropiación forzosa, si bien debe predominar la configuración de una singular modalidad expropiatoria, debido a que la ocupación directa se produce, respecto a terrenos afectados por el planeamiento a dotaciones públicas (que no hayan de ser objeto de cesiones obligatorias y gratuitas), es decir, terrenos sin aprovechamiento lucrativo para su propietario, que también se llaman terrenos de aprovechamiento cero.
La transmisión coactiva de la titularidad dominical de estos terrenos a las Administraciones urbanísticas actuantes para adscribirlos a los usos y servicios públicos que motivaron su afectación en el plan de ordenación tiene una doble singularidad:
a) La ocupación se realiza sin previo pago del justiprecio, al igual que ocurre en la expropiación de urgencia.
b) El justiprecio no consiste en el abono de una indemnización dineraria como equivalente económico del terreno ocupado, sino en la adjudicación al propietario del aprovechamiento urbanístico patrimonializado para que lo haga efectivo en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento real.
Esto lleva a que esta ocupación directa esté aproximada a la modalidad expropiatoria prevista en LS/92 art.217 por la que unilateralmente la Administración expropiante puede satisfacer el justiprecio mediante la adjudicación de terrenos equivalentes, situados en la misma área de reparto que el expropiado.
Se puede apreciar en la ocupación directa la existencia de alguna de las notas inherentes a la estructura esencial de la potestad administrativa expropiatoria: privación singular y coactiva de derecho patrimoniales mediante la sustitución por su equivalente económico o indemnización (el aprovechamiento urbanístico correspondiente), y existencia de un procedimiento formal. Así pues, al asimilarse la ocupación directa a la categoría de la expropiación forzosa el Estado se halla legitimado ex Const. art.149.1.18 para establecer ciertas garantías expropiatorias con carácter mínimo, sin perjuicio de que las comunidades autónomas puedan instrumentar las normas específicas del procedimiento que sean proporcionadas a la singularidad de la clase de expropiación de que se trate.
Estas garantías mínimas constaban en LS/92 art.203 al limitarse a describir una técnica para anudarle, caso de ser utilizada, determinadas garantías, pero que no pretendía definir los supuestos en que cabe hacer uso de esta especie expropiatoria mediante la definición de la “causa expropiandi” que, es una competencia que sigue a la competencia material, aquí reconducible a la de urbanismo, sino tan sólo hacer una referencia instrumental a los fines aludidos.
Específicamente, en relación con la necesidad de acuerdo con el expropiado, se analiza la constitucionalidad de LS/98 art.37 que establecía que en todas las expropiaciones, la Administración actuante puede satisfacer el justiprecio, de acuerdo con el expropiado, mediante la adjudicación de terrenos de valor equivalente (TCo 164/2001). Entonces entendió el TCo que este precepto recuperaba el requisito que LS/92 art.217 había eliminado, del consentimiento del expropiado para recibir un justiprecio consistente en la adjudicación de terrenos en la línea de lo dispuesto con carácter general en LEF art.48, concluyendo que la regulación estatal encontraba cobertura en la Const. art.149.1.18, pues establecía una garantía del expropiado sin vaciar las competencias urbanísticas autonómicas ya que LS/98 art.37 no opta por una forma de pago en especie típicamente urbanística (terrenos de valor equivalente) impidiendo otras (así, mediante aprovechamientos urbanísticos o derechos de superficie) y que, en consecuencia, con consentimiento del expropiado el pago en especie puede satisfacerse con cualquier objeto; sin consentimiento del expropiado sólo es posible el pago en dinero.
Por lo tanto lo que hay que reconocer es que el Estado regula una garantía para el expropiado que consiste en que el pago del justiprecio lo sea en dinero, salvo que concurra su consentimiento para que se proceda a un pago en especie.
De aquí se deducen dos conclusiones:
1.- El Estado es competente para establecer las garantías mínimas que son aplicables en el caso de que se haga uso de la ocupación directa como mecanismo para la obtención de terrenos destinados a dotaciones públicas.
2.- Existe una garantía específica consistente en la necesidad de acuerdo con el afectado para el pago en especie que está incluida sólo específicamente para la expropiación forzosa.
Así pues hay que entender que la ocupación directa y la expropiación forzosa son instituciones distintas, si bien inescindiblemente relacionadas entre sí, pues en la primera se entrelazan, junto a aspectos de las técnicas de gestión urbanística, elementos propios de la expropiación forzosa, lo que explica que tanto las comunidades autónomas como el Estado cuenten con competencias para su regulación.
La ocupación directa implica una medida ablatoria y coactiva por lo que el Estado puede prever determinadas grantías mínimas específicas. De este modo, al Estado no le corresponde prever la ocupación directa, pues en su vertiente de técnica de gestión urbanística, sólo las comunidades autónomas son competentes para decidir si esta ha de formar o no parte de su modelo urbanístico, es decir, si la contemplan o no en su legislación específica, pero eso no impide, evidentemente que, según TCo 61/1997, en dicha regulación se esté obligado a respetar las garantías expropiatorias con carácter de mínimo que el Estado pueda establecer ex Const. art.149.1.18.
La cuestión es determinar cuáles son esas garantías y, en particular, si entre las mismas se cuenta la necesidad de acuerdo con el afectado.
De acuerdo con LS/92 art.204, vigente en el momento en que se planteó la presente cuestión de inconstitucionalidad, se obligaba a compensar a los propietarios afectados por el período de tiempo que medie desde la ocupación de sus terrenos hasta la aprobación definitiva del instrumento de redistribución correspondiente y, además, se señalaba que transcurridos 4 años desde la ocupación sin que se hubiera producido la aprobación definitiva del mencionado instrumento, los interesados quedan facultados para, previa advertencia a la Administración actuante, iniciar el expediente de justiprecio, abriéndose así la vía a la expropiación forzosa y a su régimen de garantías.
La LS/08 ha derogado esta disposición, y en laLS/08 art.35.e se establece una regulación similar a la anterior.
De ahí se deduce que el Estado, competente para regular las garantías mínimas de la ocupación directa, se ha limitado, en relación específicamente con dicha institución, a regular los supuestos en los que dicha ocupación puede dar lugar a indemnización así como el plazo en el que se abre la vía a la expropiación forzosa, lo que, entonces sí, opera a partir de ese momento como una garantía del propietario sujeto a ocupación directa, en el sentido de que, en ese caso, es exigible el previo acuerdo con el propietario expropiado para proceder al pago en especie. Por ello resulta que, entre las garantías estatales directamente aplicables a la ocupación directa, no se cuenta la entonces prevista en LS/98 art.37, respecto a cuya ausencia en la norma autonómica gira la duda de constitucionalidad planteada por el órgano judicial.
En suma, debe entenderse que, cuando el precepto cuestionado establece que los terrenos destinados a dotaciones pueden obtenerse mediante su ocupación directa a cambio del reconocimiento a su titular del derecho a integrarse en una unidad de ejecución con exceso de aprovechamiento urbanístico objetivo, está refiriéndose a los rasgos esenciales de la ocupación directa, mientras que, en el segundo párrafo se limita a enunciar dos garantías formales que no contradicen las expresamente previstas en la regulación estatal, tanto la aplicable en el momento de plantearse (LS/92 art.204), como la actualmente vigente LS/08 art.3.5 e), todo lo cual es coherente con un esquema de garantías mínimas estatales aplicables a la ocupación directa y que determina que no sea posible apreciar el motivo de inconstitucionalidad aducido por el órgano judicial.

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