Obligación de poner a disposición del trabajador la indemnización por despido objetivo y responsabilidad directa del FOGASA

Desde el 12-2-2012, tras la reforma laboral , el empresario al realizar un despido objetivo, tras haber abonado el 100% de la indemnización legal, puede reclamar el resarcimiento de 8 días de indemnización, equivalente al 40% de la indemnización, con el límite cuantitativo previsto legalmente (ET art. 33.8-modif RDL 3/2012 art.19-). De manera que en el marco regulador actual si el empresario sólo abonara el 60% difícilmente se entendería que ha incurrido en un error excusable en el abono de la indemnización correspondiente, máxime cuando la deuda no quedase saldada respecto de salarios superiores al límite resarcitorio mencionado.
Respecto de despidos objetivos previos a la reforma de 2012 y a la posibilidad de entender cumplido el requisito de puesta a disposición del trabajador de la indemnización legal cuando el empresario sólo abona efectivamente el 60% y existe responsabilidad directa del FOGASA respecto del 40% restante, hay diferentes posturas:
Así, por un lado, se ha considerado despido improcedente al incurrir el empresario en error inexcusable en el cálculo de la indemnización debida ya que no existe desde la reforma de 2010 (L 35/2010 disp.trans.3ª), amparo legal alguno al abono de únicamente el 60% de la indemnización debida. Tal y como luego ha avalado la última reforma de 2012 en los términos ya expuestos, es preciso que el trabajador -a la comunicación del despido- pueda disponer a costa del empresario de esa indemnización legal en su integridad (ET art. 53.4; TSJ Extremadura 24-4-12, Rec 85/12).
En otros casos y a la luz de la L 35/2010 disp.trans.3ª hay quien distingue en función de la fecha de contratación del despedido, de manera que (TSJ Galicia 11-5-12, Rec 711/12; TSJ Galicia 17-2-12, Rec 5015/11):
.- si el contrato es anterior a 18-6-2010 cabe la responsabilidad directa del FOGASA y se considera despido procedente, pues la normativa aplicable establece claramente que el FOGASA abonaba el 40% de la indemnización a los trabajadores; de manera que del despido objetivo surge una deuda directa del FOGASA para con el trabajador y no una deuda empresarial. El FOGASA era ope legis responsable directo e inmediato -al margen de la insolvencia empresarial- del 40% de la indemnización empresarial, obligación legal que puede calificarse de pura, pues no se somete a condición o término; directa e inmediata, esto es, desde el primer momento y limitada en el sentido que su alcance se fijó en el 40% de la indemnización legal y no la superior pactada contractual o convencionalmente. No permite sustentar la posición contraria en cierta jurisprudencia unificadora (TS unif doctrina 25-1-05 Rec 4018/03) pues en tal pronunciamiento la improcedencia del despido no vino del abono exclusivo del 60% sino de que ni siquiera se puso a disposición del trabajador despedido tal porcentaje.
.- si el contrato es posterior a 18-6-2010 se ha de poner a disposición del trabajador el 100% sólo teniendo cabida el resarcimiento empresarial del 40% de las cantidades satisfechas.
Otra situación algo diferente a las expuestas sería la relativa a un despido objetivo por causas económicas en las se asuma la deuda del 100% de la indemnización pero se justificaba el abono parcial del 60% en la mala situación económica de la empresa -lo que exime del abono de la indemnización en el momento de la comunicación (ET art. 53.1.b)– y se habilitaba al trabajador a instar ante el FOGASA al abono de las cantidades restantes y que fue considerado procedente (TSJ Cataluña 25-4-11, Rec 1651/11).

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