Actualidad jurídica Suscríbase vía email

Obligación de permiso en caso de maternidad por subrogación

Los hechos sobre los que versa la primera sentencia de referencia son los siguientes: la Sra. D. celebró un convenio de gestación por sustitución para tener un hijo. El hombre que forma pareja con la Sra. D. facilitó el esperma, pero el óvulo no era de ella, que en ningún momento estuvo embarazada. Una hora después del parto la Sra. D. comenzó a prestarle cuidados maternales y a amamantarle. Siguió dándole pecho durante tres meses. La Sra. D. y el hombre que forma pareja con ella solicitaron al tribunal competente la atribución de la patria potestad que le fue atribuida plena y permanente sobre el niño. Por tanto, se considera jurídicamente padres de ese menor a la Sra. D. y al hombre que forma pareja con ella. Los hechos de la segunda sentencia son muy similares, se deniega el derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción a raíz del nacimiento de un niño de una madre subrogante que ha tenido gracias a un convenio de gestación por sustitución, alegando además que ella era una persona con discapacidad ya que estaba incapacitada para gestar un niño.
Por otro lado, ni las normas legales ni los contratos de trabajo de ambas madres contienen disposiciones expresas sobre la concesión de un permiso por el nacimiento de un niño a raíz de una gestación por sustitución.
Ante la cuestión de si la Directiva 1992/85 debe interpretarse en el sentido de que una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución tiene derecho a disfrutar del permiso de maternidad previsto en su art.8, y ello, en particular, en el caso de que la madre subrogante pueda amamantarlo tras su nacimiento o cuando lo amamanta efectivamente, responde el Tribunal que los Estados miembros no están obligados a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora en las condiciones expuestas. El objetivo de esa directiva es promover la mejora de la seguridad y la salud de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia y la Sra. D. no estuvo ella misma encinta del niño en momento alguno.
Respecto a la cuestión relativa a si la Directiva 2006/54 art.14, puesto en relación con el art.2, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que un empleador deniegue un permiso de maternidad a una madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución constituye una discriminación basada en el sexo, entiende el Tribunal que en virtud de la normativa nacional aplicable en una situación como la del litigio principal, un padre que sea parte en un convenio de gestación por sustitución y haya tenido un hijo gracias a ese convenio recibe el mismo trato que una madre subrogante en una situación comparable, a saber, tampoco él tiene derecho a un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad. De ello se deduce que la denegación que afecta a la Sra. D. no se sustenta en una razón que afecte exclusivamente a los trabajadores de uno de los dos sexos. La situación de una madre subrogante en lo concerniente a la atribución de un permiso por adopción no está comprendida en esta Directiva.
Tampoco se considera que la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por razón de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido equivalente a un permiso de maternidad o a un permiso por adopción a una trabajadora incapacitada para gestar a un niño y que ha recurrido a un convenio de gestación por sustitución. El concepto de «discapacidad» en el sentido de la Directiva, supone que la limitación que aqueja a la persona, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y la incapacidad para tener un hijo por medios convencionales no constituye en principio un impedimento para que la madre subrogante acceda a un empleo, lo ejerza o progrese en él.

NOTA
Hay que tener en cuenta que si bien la normativa española no recoge específicamente el supuesto de gestación por sustitución, el TSJ de Madrid, en sentencia citada en el Memento, sí que ha reconocido el derecho al subsidio de maternidad.

Imprimir

Envíe su comentario:

(los campos con asteriscos son obligatorios)

Acepto las condiciones legales

Atención al cliente

Si tienes dudas ponte en contacto con nosotros a través de clientes@lefebvreelderecho.com o llamando al 91 210 80 00 o 902 44 33 55.

Por teléfono

Lo más rápido es llamarnos al 91 210 80 00 o 902 44 33 55, te atenderemos de 8:30h a 20:00h de Lunes a Viernes.

Envío gratis

Envío gratuito a partir de 30€ (excepto Canarias, Ceuta y Melilla).

Devoluciones

Hasta dos meses desde que recibes el pedido para devolver la compra si no has quedado satisfecho (excepto Producto Electrónico que son 15 días).