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Obligación de estar en activo en la subrogación convencional

Una trabajadora de una empresa contratista de un ayuntamiento dedicada a la prestación del servicio de ayuda a domicilio inicia, junto con otras compañeras, una huelga indefinida para pedir el abono de la salarios pendientes y para garantizar la continuidad de la plantilla. El ayuntamiento, tras establecer unos servicios mínimos, decide resolver el contrato con la contratista a causa del incumplimiento culpable por su parte consistente en faltas reiteradas de adscripción efectiva al servicio de los medios personales necesarios. El ayuntamiento, mientras se resuelve el expediente de contratación de los servicios de ayuda a domicilio, contrata de forma interina a otra empresa. Finalizada la huelga, la trabajadora se encontró en su puesto a empleados de la empresa interina y las oficinas de la empresa en la que ella venía prestando servicios, cerradas. Pocos días después recibe una carta de la empresa adjudicataria inicial que le comunica el despido por causas objetivas. A los once meses, estando vivo el proceso en el que la trabajadora accionó por despido, el servicio se adjudica a una tercera empresa ganadora del concurso.
El despido fue calificado como improcedente en la instancia, condenando exclusivamente a la empresa que presta los servicios de forma interina, pero en suplicación se mantiene la calificación de improcedencia y se amplía la condena de forma solidaria a la empresa que finalmente se hace con el servicio.
Es esta última la que plantea el recurso de casación para la unificación de doctrina aportando una sentencia de contraste del mismo Tribunal que, referida a una compañera de la trabajadora demandante que se encontraba en una situación idéntica, la absuelve de toda responsabilidad.
Casa el TS la sentencia recurrida y absuelve a la empresa nueva adjudicataria basándose en los siguientes argumentos:
1. El convenio colectivo aplicable incorpora una cláusula de subrogación en virtud de la cual el nuevo contratista tiene la obligación de asumir la condición de empleador de los trabajadores que prestan servicios en la contrata, siempre que estén en activo y que estén prestando sus servicios con una antigüedad mínima de cuatro meses.
2. Esa cláusula mantiene el derecho a ser subrogados a los trabajadores despedidos como consecuencia de las suspensión del servicio por parte de la comitente, si probaran que el servicio fue reanudado por la misma o por otra empresa dentro de los 6 meses siguientes a la citada suspensión. En este caso, entre el fin de la prestación de servicios de la primera contratista y el comienzo de la adjudicataria final a la que se amplía la responsabilidad pasaron 11 meses. La continuidad del servicio dentro de los seis meses se hizo por la empresa interina, también condenada, que no ha planteado recurso.
3. Es constante en la jurisprudencia la exigencia de que el contrato se halle en vigor para que pueda operar el mecanismo subrogatorio.
4. Aunque el despido decidido por la primera empresa estaba impugnado, eso no determina que la extinción no se haya producido, pues en nuestro ordenamiento jurídico, el despido tiene efectos constitutivos y produce la extinción del contrato desde su fecha.

NOTA
Esta sentencia tiene un voto particular que considera que el trabajador despedido ilegalmente por la empresa saliente momentos antes de la sucesión, teniendo todos los demás requisitos exigibles para que se produzca la subrogación y, estando pendiente el proceso de despido, no pierde su derecho a la subrogación. La razón fundamental es que la demora en la resolución judicial del proceso de despido mediante el que se ejercitaba también la acción de subrogación convencional, no se debe a dilaciones imputables a la trabajadora. Por eso no puede llevar a interpretar tal demora como un impedimento jurídico para cumplir el requisito de estar en activo en el momento de inicio de la última adjudicación.

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