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Nulidad de contrato de permuta financiera por falta de test de conveniencia

Celebrado contrato de swap de inflación para contrarrestar el incremento de costes de la actividad empresarial del cliente, en particular, en la adquisición de materias primas, el demandante insta la nulidad del contrato tras la primera liquidación, de la que resultó una deuda para él superior a 12.000 euros, al considerar que su consentimiento contractual estaba viciado por haber padecido un error vicio o debido al dolo empleado por la entidad financiera.
Tanto la sentencia de primera instancia, como la de apelación, que confirma la anterior, aprecian error en el consentimiento prestado por el demandante, constatado que éste carecía de conocimientos financieros específicos, por lo que su perfil era de cliente minorista, y que la entidad financiera incumplió con sus obligaciones de información que alcanzaban a la realización de un test de conveniencia, que incluyera el estudio del perfil del cliente y la adecuación del riesgo asumido a dicho perfil, a la vista de la complejidad de la operación, de los cálculos y de los escenarios finales a los que podía enfrentarse el inversor.
Planteado recurso de casación por la entidad financiera -que considera que prestó un servicio financiero al cliente por lo que procedía test de idoneidad y no de conveniencia, que es el que se le imputa no haber realizado; que en fase precontractual no realizó un asesoramiento financiero; que los deberes de información pueden realizarse en cualquier forma; y que, en todo caso, la ausencia de evaluaciones (test) no puede sancionarse con nulidad ni anulabilidad del contrato- se pide fijación de doctrina sobre:
1) Delimitación material del servicio de inversión consistente en “asesoramiento financiero” al cliente frente a la mera información sobre instrumentos financieros.
2) Delimitación de los supuestos en que hay que realizar test de idoneidad y test de conveniencia.
3) Formalidades específicas para la realización y constancia del test de conveniencia.
4) Eficacia liberatoria para el banco de la comunicación al cliente del resultado o conclusión desfavorable sobre la adecuación o conveniencia del instrumento financiero al perfil del cliente.
De forma resumida, el Tribunal -que confirma la nulidad del contrato- se pronuncia sobre los siguientes aspectos:

Alcance de los deberes de información y asesoramiento sobre instrumentos financieros

Con carácter general, en los contratos relativos a instrumentos financieros complejos, como el swap, existe una desproporción o asimetría informativa entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. Ello hace necesario proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros, que se acentúa por el hecho de que las entidades financieras al comercializar estos productos no se limitan a su distribución, sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente en la interpretación de la información facilitada y en la toma de decisión de la contratación de un determinado producto.
Los deberes específicos de información fijados por la Directiva MiFID (Dir 2004/39/CE) para las entidades financieras, responden al principio general de que todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.
Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa, sino que además deben proporcionarles, de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, que debe incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (LMV art.79 bis).
Más concretamente, la entidad financiera debe proporcionar a sus clientes una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional, y debiendo incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas (RD 217/2008 art.64).
En particular, la explicación de los riesgos debe incluir, cuando esté justificado por el tipo de instrumento financiero en cuestión y los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento.

Test de conveniencia

Corresponde a las entidades financieras valorar los conocimientos y experiencia del cliente en materia financiera para:
– precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata; y, en su caso,
– emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia cuando presta servicios que no conllevan asesoramiento (LMV art.79 bis.7; Dir 2004/39/CE art.19.5). Se entiende por servicios que no conllevan asesoramiento, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora:
– los conocimientos -estudios y profesión-; y
– la experiencia -frecuencia y volumen de operaciones- del cliente.
Esta evaluación tiene como finalidad que la entidad pueda hacerse una idea de las competencias del cliente en materia financiera, debiendo determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa (RD 217/2008 art.73).
La información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente ha de incluir los datos siguientes, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes (RD 217/2008 art.74):
• Tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.
Naturaleza, volumen y frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.
Nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

Test de idoneidad

Las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto (LMV art.79 bis.6; Dir 2004/39/CE art.19.4). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan:
– el test de conveniencia -conocimientos y experiencia-; y
– un informe sobre su situación financiera -ingresos, gastos y patrimonio- y sus objetivos de inversión -duración prevista, perfil de riesgo y finalidad-.
En estos supuestos, las entidades financieras deben obtener de sus clientes la información necesaria que asegure que la transacción específica que va a recomendarse cumple las siguientes condiciones (RD 217/2008 art.72):
a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, ha de incluirse, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, preferencias en relación a la asunción de riesgos, perfil de riesgos y finalidades de la inversión.
b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión.
c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

Definición del servicio de asesoramiento en materia de inversión

La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (TJUE 30-5-13, caso Genil 48 S.L. asunto C-604/11). Tal valoración debe realizarse con los criterios previstos en Dir 2006/73 art.52, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión recogida en Dir 2004/39/CE art.4.4, conforme a la cual, el servicio de asesoramiento en materia de inversión es la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. A tales efectos, se entiende por recomendación personalizada una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
A la vista de lo anterior, tendría la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, presentada como conveniente para el cliente como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas. Al tratarse de un asesoramiento en materia de inversión, la entidad recurrente debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluyera el contenido del juicio de conveniencia, y que como queda probado en la instancia no llegó a realizar. En particular, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

Conclusión: Incidencia del incumplimiento de los deberes de información sobre la válida formación del contrato

Concluye el Tribunal que, por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.
El error debe recaer sobre el objeto del contrato, que en este caso son los riesgos asociados al contrato de swap, pues es una información imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. El desconocimiento de tales riesgos evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, tratándose de un error esencial al afectar a presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto.
En este caso el error se aprecia claramente, al quedar probado que el cliente minorista que contrató el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.
Por otro lado, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
En un caso como éste, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber de la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y, por lo tanto, no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite su presunción.

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