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La Unión Europea se vuelve a pronunciar sobre el fondo de comercio financiero

Mediante las Decisiones de la Comisión Europea 2011/5/CE y 2011/282/UE, se declaró ayuda de Estado el régimen fiscal establecido en la regulación del IS, por el que se permitía la deducción fiscal del fondo de comercio financiero surgido en la adquisición de participaciones en entidades no residentes, sujeto a determinados requisitos.
No estando conforme con dichas decisiones, varias empresas españolas interpusieron demandas ante el Tribunal General de la Unión Europea para que anulase tanto la calificación de ayuda de Estado, como la recuperación de los importes que habían disfrutado del mencionado régimen fiscal con carácter previo a la publicación de las Decisiones impugnadas en el Diario Oficial.
Con fecha 7-11-14 el Tribunal General ha resuelto dos de las demandas presentadas, estableciendo que el régimen fiscal español controvertido no es ayuda de Estado al no tener la consideración de selectiva, en base a la siguiente argumentación:

– El método de análisis utilizado por la Comisión Europea para declarar el régimen como ayuda de Estado no permite sostener, en el caso concreto, que la medida controvertida sea selectiva, ya que la medida es, a priori, accesible para cualquier empresa, ya que se aplica a todas las adquisiciones de participaciones de al menos el 5% en sociedades extranjeras poseídas durante un período ininterrumpido de al menos un año, sin que se fije un importe mínimo que se corresponda con el mencionado 5%.
– El hecho de que sólo puedan beneficiarse de la medida los contribuyentes que reunan los requisitos de aplicación de dicha medida no le confiere carácter selectivo.
No toda diferencia fiscal implica la existencia de una ayuda. Para que pueda considerarse que una diferencia fiscal constituye una ayuda, es necesario poder identificar una categoría particular de empresas que puedan distinguirse de las demás por sus características específicas.
El enfoque propuesto por la Comisión podría conducir a que se declare que tiene carácter selectivo cualquier medida fiscal cuyo disfrute esté supeditado al cumplimiento determinados requisitos, aunque las empresas beneficiarias no compartan ninguna característica propia que permita distinguirlas de las demás empresas aparte del hecho de que podrían satisfacer los requisitos a los que se supedita la aplicación de la medida.
– El hecho de que una medida favorezca a las empresas que tributan en un Estado miembro en relación con las empresas que tributan en los demás Estados miembros, en particular, porque facilita las adquisiciones, por empresas establecidas en ese Estado miembro, de participaciones, en el capital de empresas establecidas en el extranjero, carece de relevancia a efectos de examen del criterio de selectividad.
Así, la constatación del carácter selectivo de una medida se basa en la diferencia de trato entre categorías de empresas sujetas a la legislación de un mismo Estado miembro y no en la diferencia de trato entre las empresas de un Estado miembro y las de otros Estados miembros.
– De la jurisprudencia invocada por la Comisión no se puede deducir que los tribunales de la Unión ya hayan admitido que una medida fiscal pueda calificarse de selectiva sin que se haya determinado que favorece a una categoría particular de empresas o producciones, con exclusión de otras.

Así, la falta de carácter selectivo de la medida conlleva la anulación de la declaración de existencia de ayuda de Estado, y la de la recuperación de esta ayuda.

NOTA
El legislador español ha modificado la regulación de este incentivo fiscal para adaptarlo a las mencionadas Decisiones de la Comisión Europea (L 31/2011 disp.final 6ª). Asimismo se han ido recuperando los importes correspondientes a la ayuda de Estado declarada por dichas Decisiones.

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