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Incremento de la orfandad de hijo extramatrimonial

Los hechos sobre los que versa la sentencia referenciada consisten en que: a) el beneficiario del incremento de la pensión de orfandad que se solicita es fruto de unión de hecho que no figura inscrita en el Registro de Parejas de Hecho del Ayuntamiento de su localidad de residencia; y b) al referido menor le fue reconocida una pensión de orfandad en cuantía del 20% de la base reguladora, negándosele en vía administrativa el incremento -por orfandad absoluta- que solicitaba.
La regulación específica del incremento de pensión recoge que en los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos pueden incrementarse: 1) Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad. 2) Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca puede incrementarse en el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado. 3) Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, se suma el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida (D 3158/1966 art.38.1 modif RD 296/2009).
Así pues, el derecho de acrecer únicamente corresponde a quienes carecen de ambos progenitores, puesto que limita el derecho a los casos de orfandad absoluta; y se extiende el beneficio a todas las situaciones en la que pudieran hallarse los progenitores fallecidos (matrimonio; divorcio; pareja de hecho; inexistencia de pareja), pues no hace distinción alguna de las posibles situaciones.
Si bien, es necesario tener en cuenta el acceso a las diversas prestaciones por muerte y supervivencia por parte de las parejas de hecho y el disfrute de la pensión de orfandad por parte de los hijos del causante cualquiera que sea la naturaleza de su filiación, a la hora de enjuiciar si la exigencia reglamentaria de orfandad absoluta para acrecer la pensión de orfandad con la de viudedad (no reconocida o extinguida por fallecimiento) persiste en su cualidad discriminatoria para los hijos extramatrimoniales.
Para ello, el TS entiende, no ya de aplicación la discriminación indirecta por razón del origen de la filiación a la totalidad de los hijos extramatrimoniales, sino exclusivamente de aquellos cuyos progenitores no constituyan parejas de hecho o de quienes siéndolo no se hayan constituido como tal a los efectos legales. En ambas situaciones persiste la situación de necesidad que subyace como fundamento del mecanismo de acrecimiento de la pensión de orfandad; y con tal conclusión de atender la situación de necesidad se respeta más cumplidamente la protección integral de los hijos, con independencia de su filiación; además, se atiende a la consideración de que el incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad.
Esa finalidad de atender a la real situación de necesidad, por pérdida de rentas la puso de manifiesto el TS, al negar el incremento de la pensión a huérfano no absoluto, cuya madre supérstite se hallaba divorciada del causante por divorcio y no había accedido a pensión de viudedad por falta de pensión compensatoria (TS 10-5-13, Rec 1696/12). Al efecto, hay que tener en cuenta que tanto la pensión de viudedad como la de orfandad tienen carácter sustitutivo de las rentas en que los beneficiarios dejan de participar por la muerte del causante; y en los casos de separación o divorcio, si al cónyuge viudo no le fue en su día reconocida la pensión compensatoria, se entiende que con el fallecimiento del causante tampoco ha sufrido perjuicio alguno (cuando menos cuando la pensión por alimentos al hijo no sea superior a la pensión de orfandad) y por tanto no devenga la pensión de viudedad, de forma que su hijo huérfano tampoco puede beneficiarse de una pensión de viudedad que nunca ha existido y de la que el huérfano nunca se ha beneficiado.
Pero éste no es el caso de la sentencia referenciada, en que la unidad familiar sí ha tenido una pérdida de ingresos (los del causante) y esta situación de necesidad no se ha paliado con pensión de viudedad. Resulta pues indiferente que la falta de tal reconocimiento se deba a orfandad absoluta por inexistencia de padre o madre superviviente, o a que el progenitor sobreviviente no tenga derecho a pensión por no haber sido cónyuge del sujeto causante

NOTA
Confirma la TSJ Castilla-La Mancha 24-4-12, EDJ 77598, citada en el Memento Social 2013

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