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Fracking

En el desarrollo de los trabajos a ejecutar en el marco de los hidrocarburos se pueden aplicar métodos geofísicos y geoquímicos de prospección, perforación de sondeos verticales o desviados con eventual aplicación de técnicas habituales en la industria, entre ellas, la fracturación hidráulica y la estimulación de pozo. Así como técnicas de recuperación secundaria y aquellos otros métodos aéreos, marinos o terrestres que resulten necesarios para su objeto (L 21/2013 art.9.5). El otorgamiento del título habilitante necesario para ello corresponde bien al Estado o bien al órgano competente de la comunidad autónoma, según los casos (L 21/2013 art.14 a 16 y 25); y su libramiento presupone el cumplimiento de los requisitos técnicos previstos en la ley y de las condiciones medioambientales que resultan de la ley de evaluación ambiental, en particular el sometimiento a la denominada evaluación de impacto ambiental ordinaria.
El órgano sustantivo competente para otorgar el permiso, autorización o concesión, además de recabar la evaluación ambiental del órgano con competencias en materia de medio ambiente de la Administración correspondiente, debe consultar a las Administraciones públicas afectadas y solicitar con carácter preceptivo una serie de informes que han de ser relativos a la ubicación territorial del proyecto, al patrimonio cultural, al dominio público marítimo-terrestre, etc. Por otra parte, las comunidades autónomas, en el ámbito de sus competencias, pueden establecer el carácter preceptivo de cualquier otro informe distinto de los anteriormente mencionados, pero siempre complementarios (L 21/2013 art.37 y 40).
El Tribunal Constitucional en diferentes pronunciamientos (TCo 106/2014;134/2014; 208/2014; 73/2016) ha establecido que L 21/2013 art.9.5 es una disposición formal y materialmente básica de Const. art.149.1.25 y 13 pues garantiza la unidad de criterio en todo el territorio español y constituye un marco o denominador común de necesaria vigencia en el territorio nacional, referido al empleo de una técnica habitual en la industria para la investigación y extracción de gas de esquisto o no convencional, tratando de evitar los posibles desequilibrios o desigualdades en el conjunto del sistema a los que puede conducir la fijación de criterios unilaterales por las comunidades autónomas que supongan la inclusión o exclusión de determinadas técnicas habituales en la industria para la investigación y extracción de hidrocarburos; asimismo su carácter básico está justificado en el interés que el aprovechamiento de hidrocarburos no convencionales por su contribución al abastecimiento energético supone y en las posibilidades que ofrece esta técnica de mejorar la productividad de las explotaciones de los yacimientos de gas no convencionales.
También se considera básica la exigencia de una previa declaración de impacto ambiental favorable para autorizar los proyectos consistentes en la realización de perforaciones.
Teniendo en cuenta lo anterior las comunidades autónomas no pueden prohibir, de modo absoluto o incondicionado, el empleo de esta técnica; ni tampoco la prohibición del fracking puede ir amparada en la atribución estatutaria de competencias en relación con la ordenación del territorio. Por ello la competencia exclusiva que en materia de ordenación del territorio y urbanismo tienen estatutariamente atribuidas las comunidades autónomas, no autoriza a desconocer las competencias que, con el mismo carácter de exclusivas, vienen reservadas al Estado (Const art.149.1) y cuyo ejercicio lícito puede condicionar la competencia de las comunidades autónomas. Estas pueden, por su parte, establecer normas adicionales de protección del medio ambiente (Const art.149.1.23) pero sin que ello implique la prohibición absoluta e incondicionada de la técnica de la fractura hidráulica; se han de limitar a establecer normas adicionales de protección del medio ambiente imponiendo requisitos y cargas para el otorgamiento de autorizaciones y concesiones no previstos por la legislación estatal si, por supuesto, son razonables y proporcionadas al fin propuesto y no alteran el ordenamiento básico en materia de régimen minero y energético.
Una vez expuestos estos puntos doctrinales debe ser estudiada la disposición cuestionada:
1. El recurso de inconstitucionalidad se ampara en entender que la L País Vasco 6/2015 art.3 y 5 vulneran lo dispuesto en L 21/2013 art.9.5. El TCo considera que lo dispuesto en L País Vasco 6/2015 art.3 y disp.trans.1ª es una reiteración exacta de lo dispuesto en LCataluña 2/2014 art.47.10 que fue anulada por TCo 73/2016, por lo que procede llegar a la misma conclusión en cuanto a la expresión «lo que establezcan los instrumentos de ordenación territorial urbanística y/o ambiental». Es una disposición general que vulnera la regulación básica estatal. La nulidad de la disposición transitoria es una consecuencia inmediata de la declaración de nulidad del precepto indicado.
2. En L País Vasco 6/2015 art.5 se da una nueva redacción a la L País Vasco 1/2006 art.29.1 precisando la prohibición del uso de la técnica de la fractura hidráulica para la explotación de hidrocarburos en los espacios clasificados como de riesgo de vulnerabilidad media, alta o muy alta en el mapa de vulnerabilidad a la contaminación de los acuíferos de la Comunidad Autónoma. Esto implica, pues, una regulación tuitiva del medio ambiente y no reguladora del aprovechamiento de las aguas continentales que discurran íntegramente por el territorio de la Comunidad, cuestión que ha de regularse por la legislación estatal (Const art.149.1.22).
Hay que tener en cuenta que la L 62/2003 de aguas adopta medidas tendentes a prevenir la contaminación de aguas subterráneas para cada demarcación hidrográfica y el RD 1514/2009 prevé que la relación de contaminantes y la lista de valores umbral han de establecerse por organismos de cuenca o por las comunidades autónomas según las aguas subterráneas estén comprendidas en cuencas inter o intracomunitarias, debiendo actualizarse en función de la evolución de los conocimientos técnicos para proteger la salud pública y el medio ambiente. Por lo tanto, el hecho de que la Comunidad Autónoma del País Vasco pueda prohibir el uso del fracking en determinados espacios perfectamente identificados, no infringe la legislación estatal básica en materia de medio ambiente.
Lo mismo ha de entenderse en relación con la relación entre la disposición indicada y el régimen minero. Las comunidades autónomas pueden regular las cuestiones mineras con el mismo límite de establecer condiciones para el otorgamiento de autorizaciones, permisos y concesiones minera que sean razonables y proporcionadas al fin propuesto y no alteren el ordenamiento básico en materia de minería y energía, incluyendo dentro de estas alteraciones el establecimiento de prohibiciones genéricas, absolutas e incondicionadas. La normativa autonómica impone una limitación de la superficie pero no supone una prohibición general y absoluta, ni tan siquiera genérica o incondicionada; razones por las cuales la prohibición autonómica es constitucional.
3. La L País Vasco 6/2015 art.6 permite a las autoridades y funcionarios de la Comunidad Autónoma acordar la reposición de la situación alterada a su estado originario a los efectos de velar por el respeto a la ley adoptando las medidas oportunas para la paralización de las actividades que se realicen contraviniendo lo dispuesto en ella, hay que entender que el sentido del precepto es remitir al ámbito de las respectivas competencias la adopción de las decisiones necesarias para garantizar la efectividad de la propia disposición. Sin embargo no puede admitirse un recurso de inconstitucionalidad contra una eventual interpretación y aplicación de una disposición legal.
4. Por último el recurso de inconstitucionalidad se dirige contra el inciso que se refiere a “los hidratos de metano enterrados en el mar” (L País Vasco 6/2015 art.2). Se establece con ello una norma neutra o intrascendente, el Tribunal entiende que con este inciso, en combinación con otros preceptos válidos, la Comunidad Autónoma puede extender el ejercicio de sus competencias a ese espacio que no forma parte de su territorio, contraviniendo así el principio de territorialidad consagrado constitucionalmente (TCo 38/2002). Por ello, al incurrir en exceso competencial, procede su inconstitucionalidad y nulidad.

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