La cuestión que se plantea en el presente recurso es la de determinar la fecha que ha de tenerse en cuenta para concretar el número de trabajadores de la empresa a los efectos del abono del 40% de la indemnización por parte del FOGASA, previsto para los despidos colectivos y objetivos (en la fecha de los hechos de la sentencia sólo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción) (ET art.33.8); si es la de la extinción efectiva de la relación laboral o la del anuncio de la misma.
El TS expone la doctrina al respecto según los siguientes razonamientos:
a) Habida cuenta de que el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo, de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo (sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción), y de que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, la extinción tiene lugar no ese día de la comunicación del preaviso, sino cuando se produce el cese y se liquida.
b) También en análoga línea, pero referida al plano estrictamente procesal, el dies a quo para el inicio del plazo de caducidad de la acción de despido (ET art.59.3) ha de fijarse, no a partir del anuncio al trabajador por parte del empresario de que en un día futuro se prescindirá de sus servicios, sino del día en que efectivamente se prescinde de aquéllos.
c) Y en último término, la fecha a tener en cuenta para la concreción numérica de la plantilla guarda íntima conexión con la naturaleza que corresponde a la responsabilidad directa e inmediata del FOGASA, sin necesidad de acreditar la situación de insolvencia de la empresa, que se impone desde el momento en que el despido se ha consumado.
Admitir que el requisito numérico se determine en el momento de la comunicación e inicio del preaviso supone situar el hecho causante de la prestación en dos diferentes fechas: una para el requisito fundamental de extinción del contrato (sea colectivo u objetivo), que por necesidad ha de situarse en el momento de finalización de la relación de trabajo y de baja en la Seguridad Social; y otra anterior para el requisito de que se trate de una empresa de menos de 25 trabajadores. Pero una cosa es la exteriorización de la voluntad empresarial extintiva, lo que innegablemente se produce con la comunicación del futuro cese, pero con persistencia de la relación laboral, y otra muy diversa su materialización en la fecha fijada en la comunicación, que es cuando se produce el cese efectivo en el trabajo y la baja en la Seguridad Social.
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