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Exigibilidad del IVA repercutido

Por el sistema de concesión de obra pública, se adjudica a una sociedad la construcción de un nuevo puerto pesquero, recreativo deportivo y explotación de las darsenas recreativo deportivo y aparcamiento de vehículos. La remuneración del contrato se realiza mediante una aportación de la Comunidad Autónoma y un canon de explotación.
La sociedad concesionaria previamente a la entrega de la obra recibe pagos a cuenta, emitiendo las correspondientes facturas donde, por exigencia de la Entidad Portuaria repercute el impuesto sobre el 100% de los pagos recibidos; procediendo después a impugnar las autoliquidaciones presentadas, al entender que las aportaciones que realiza la Administración no están sujetas al impuesto.
La Inspección de tributos examinada la operación, concluye que estamos ante un contrato de carácter mixto de concesión de obra pública y realización de obra pública, siendo este último el que origina operaciones sujetas y no exentas al impuesto. Al no distinguir los pagos la parte que cofinancia la concesión, de aquella que es obra a recibir en el futuro, se establece como formula de determinación la parte de lámina de agua que es destinada a puerto pesquero del total de superficie, dando como resultado el porcentaje de 20,52%.
Finalizada y entregada la obra, la Entidad portuaria exige otra vez al concesionario que se expida la factura final por el 100% de las cantidades entregadas, sin tener en cuenta lo determinado por la inspección. La concesionaria emite la factura, sin embargo ingresa en su autoliquidación, previa comunicación de los hechos tanto a la Administración Tributaria como al cliente, solo el 20,52% de la factura.
La Administración tributaria inicia inspección, concluyendo que:- se debe ingresar la totalidad del impuesto consignado en la factura y – las modificaciones en la base imponible deben realizarse mediante la emisión de una factura rectificativa y no mediante una comunicación.
La entidad después de ver rechazado su recurso de reposición, acude ante el TEAC el cual en sus fundamentos jurídicos concluye que:
1. La aplicación directa de la normativa comunitaria lleva a las siguientes conclusiones:- la entidad no ha seguido el procedimiento para regularizar el IVA indebidamente repercutido según la normativa interna (Dir 2006/112/CE art.184 y 186), y aunque se permita que cualquier documento que modifique y haga referencia expresa e inequivoca a la factura inicial se asimile a una factura rectificativa (Dir 2006/112/CE art.219), el documento remitido al no cuantificar expresamente la rectificación que se produce en la base imponible y cuota tributaria, no cumple con todos los requisitos para que se considere expedida una factura rectificativa; – que el IVA repercutido en factura con independencia de si se ha devengado o no, sea o no procedente la repercusión, ha de ser ingresado en todo caso (Dir 2006/112/CE art.203).
2. Pese a lo apuntado en el anterior párrafo, el tribunal entiende que la regularización realizada por la Administración tributaria es contraria a derecho al haberse aplicado lo dispuesto en la Dir 2006/112/CE art. 203 en perjuicio del obligado tributario, al ser un precepto que no se ha transpuesto a nuestra legislación interna.
Del estudio de la normativa encontramos que el sujeto pasivo sí debe ajustar su declaración si existiera una repercusión inferior al impuesto devengado, pero en este caso se ha repercutido un impuesto superior al devengado, exigiendo los modelos de declaración-liquidación declarar solo el devengado.
La actuación de la entidad, en este caso, esta amparada en una interpretación soportada en criterios fundados y acorde con la interpretación que hace la propia Administración tributaria de la misma.
3. La interpretación que realiza la Administración vulnera la interdicción del efecto directo vertical descendente, situación prohibida por la jurisprudencia del TJUE, al ser admisible solo que un particular pueda invocar la aplicación de las Directivas comunitarias, pero en ningún caso es admisible que un Estado invoque su aplicación directa cuando es el mismo el responsable de no transponerla o haberlo realizado erróneamente (TEAC 20-9-12, EDD 211928).
Por todo lo anterior el TEAC ampara al recurrente anulando la liquidación.

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