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El Supremo no da la razón a la Audiencia Nacional en relación con el fraude de ley y los gastos financieros

Una entidad adquiere en dos años el 100% de otra entidad extranjera perteneciente al mismo grupo. Parte de la adquisición se hace de manera directa mediante compra financiada por terceros, y otra parte de manera indirecta a través de una ampliación de capital suscrita mediante aportación no dineraria.
En una Inspección, entre otras cuestiones, se considera que los gastos financieros no son deducibles porque la operación se ha realizado en fraude de ley, en base a los siguientes argumentos:

– Las normas estatutarias no han establecieron que la sociedad se constituyese con el objetivo de reordenar las participaciones del grupo en un contexto de mejora de la gestión de las sociedades del sur de Europa (como argumenta la sociedad recurrente).
– Las operaciones de adquisición de las participaciones de la sociedad no residente se pudieron haber hecho, como ocurrió con otras sociedades, mediante aportaciones no dinerarias. La compra de acciones financiada con deuda y aportaciones no dinerarias, conlleva la aparición de gastos financieros por los intereses de las deudas adquiridas. Además, a pesar de los dividendos recibidos, la deuda se mantuvo inalterada.
– El grupo mantiene los mismos porcentajes de participación en las sociedades afectadas. La única diferencia es que las participaciones pasan de ser directas a indirectas a través de la entidad holding española.
– Inexistencia de variación significativa en la gestión y administración de las sociedades españolas. La dirección estratégica operativa y cualquier servicio relacionado con la gestión y administración de las empresas europeas del grupo mundial es asumido por otra entidad del grupo.
– Carencia de efectos patrimoniales reales. Las actividades afectas no salieron reforzadas y los dividendos obtenidos estaban exentos de tributación en España, habiendo sido distribuidos en su totalidad a los accionistas no residentes, sin reducir el endeudamiento.

La entidad inspeccionada, al no estar conforme, recurre, llegando al TS, y alega que la sentencia impugnada (AN), sin hacer un especial análisis de las circunstancias concurrentes en el caso, se limita a confirmar el fraude de ley. Considera que no se dan las circunstancias que permiten la declaración de fraude de ley, sino una actuación empresarial desarrollada bajo criterios habituales en España, dentro del ámbito de la libertad de empresa, y que hay cuatro cuestiones claves a las que la AN no ha otorgado ningún valor:

– La adquisición de las acciones de la entidad del grupo no fue una operación aislada.
– La utilización de financiación de terceros para la adquisición.
– El retorno de la inversión, que ha permitido obtener dividendos muy superiores a los intereses satisfechos.
– La cotidianidad de las operaciones llevadas a cabo, que en ningún caso permiten justificar que se trate de operaciones que justifiquen la existencia de ningún fraude.

Al respecto el TS considera que las circunstancias del caso concreto son insuficientes para confirmar la declaración de fraude de ley, en base a los siguientes argumentos:

– El acuerdo de declaración de fraude de ley no cuestiona las adquisiciones realizadas por inexistencia de motivos económicos válidos, sino que se centra en el endeudamiento de la entidad, por producir unos gastos financieros en España que supusieron reducción en la base imponible.
– Resulta difícil admitir que lo que se buscó con los préstamos concedidos fue exclusivamente erosionar su base imponible, incrementando su pasivo, y trasladando los intereses y los beneficios a accionistas no residentes, en perjuicio de Hacienda y a favor del grupo mundial.
– La adquisición de las acciones de la entidad no fue una operación aislada. El cambio de metodología en la forma de adquisición (compra de acciones financiadas con deuda y aportaciones no dinerarias), no implica sin más que el objetivo principal de la operación fuese exclusivamente el fiscal. Además, el origen de la financiación es exterior al grupo y la inversión permitió obtener dividendos.
– Es a la Administración a la que corresponde acreditar la existencia de un montaje puramente artificial, y justificar que las razones fiscales han sido las únicas que han motivado la realización de las operaciones.

NOTA
1) Téngase en cuenta que con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir del 1-1-2012 se modificó la normativa del IS para incluir salvedades a la deducibilidad de los gastos financieros. Así, algunos de estos gastos se consideran no deducibles (2567 s. Memento Fiscal 2016), mientras que para otros se limita su deducibilidad (2570 s. Memento Fiscal 2016).
2) El fraude de ley tributario es una figura actualmente derogada. En su lugar se creó la figura del conflicto en la aplicación de la norma tributaria.

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