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Efectos de la subsanación de la falta de llamamiento mediante un llamamiento tardío habiendo impugando el trabajador su despido

Un trabajador, al que se le ha reconocido judicialmente la condición de indefinido (no fijo) discontinuo, no es incluido en el llamamiento de una determinada campaña, a pesar de que la comisión paritaria del convenio de aplicación, en ausencia de criterio convencional, había pactado el orden de llamamiento , estableciendo un sistema de prelación consistente en llamar en primer lugar a los trabajadores de campañas anteriores que hubiesen obtenido mediante resolución judicial firme el reconocimiento de la condición de trabajadores con relación indefinida (no fija) de fijos discontinuos. Posteriormente, tras haber reclamado el trabajador por despido, se efectúa el llamamiento pero no se presenta al mismo.

La sentencia de instancia entiende que se está en presencia de una dimisión tácita del trabajador ante la inexistencia de voluntad rescisoria por parte de la empleadora. En suplicación se declara la improcedencia del despido.
Formulado recurso de casación para la unificación de doctrina por la empresa, se alega que el convenio aplicable no contiene criterios de prelación en el llamamiento, por lo que fue la comisión paritaria del mismo la que determinó tal orden y que la empresa lo único que hizo fue decidir no llamar al interesado en la primera convocatoria y llamarle en un momento posterior, por lo que tal proceder, amparado en el poder de dirección del empresario, no constituiría despido.
El TS rechaza de plano el argumento por virtud del cual, ante la ausencia de criterios convencionales de llamamiento, la decisión concreta pertenezca al ámbito de la libre decisión del empresario como expresión de su poder de dirección; al contrario, la ley pretende la existencia de criterios objetivos que regulen los conflictos de intereses que pueden darse entre los trabajadores y entre éstos y el empresario en orden a la fijación del período de trabajo de este tipo de trabajadores. Para el TS las reglas sobre llamamiento establecidas por dicha comisión paritaria responden a la exigencia legal (ET/95 art.15.8 -en la actualidad ET art.16.2-). La remisión que el ET efectúa al convenio colectivo no queda circunscrita a un determinado tipo de convenio, como pudiera ser el convenio estatutario. En principio, la remisión hay que entenderla efectuada al convenio que resulte de aplicación en la empresa y, ante la eventualidad de que éste no estableciera criterios para la fijación del orden de llamamiento, la remisión legal debe ser entendida a cualquier instrumento negocial que fuera utilizado por los sujetos legitimados.
Publicado y conocido el orden de llamamiento al que debe atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido (ET/95 art.15.8 -en la actualidad ET art.16.2-). En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo del despido que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva (TS 7-12-09, Rec 210/09). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador.

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