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Despido impugnado por un trabajador que se jubila antes de declararse la improcedencia del mismo.

Las cuestiones objeto de debate en la sentencia que se analiza son las siguientes:
1º) Si una vez confirmada la declaración del despido como improcedente por Auto del TS que inadmitió el recurso de unificación contra la sentencia del TSJ, que queda firme, el empresario:
a) Está obligado a ejercitar su derecho de opción entre readmitir o indemnizar al trabajador en el plazo de 10 días siguientes a la notificación de dicho Auto del TS (LRJS art.278, idéntico a LPL art.276 aplicable);
b) No está obligado a hacerlo al haber optado ya por la readmisión en fase de ejecución provisional mientras duraba la tramitación del recurso de casación unificadora, dándose la circunstancia de que el trabajador rechazó esa reincorporación al trabajo pues estaba jubilado.
2º) Hay que determinar si la jubilación del trabajador despedido improcedentemente, producida pocos días después de un despido anterior al que ahora se trata de ejecutar, exime o no a la empresa de su obligación de readmitir al trabajador.
Sobre esta cuestión la Sala Cuarta señala, apoyándose en jurisprudencia previa, que aunque es cierto que llegado ese momento el sentido de la opción no puede ser alterado, eso no puede significar que se exime al empresario de la doble obligación de optar y de comunicar por escrito dicha opción al trabajador en el plazo de 10 días desde la firmeza de la sentencia. Debe además fijar la fecha en que debe reincorporarse al trabajo, que no podrá tener lugar en un plazo superior a 3 días desde la recepción de dicha comunicación. Es cierto que cuando -en el marco de la ejecución provisional de la sentencia de suplicación- el empresario optó por la readmisión del trabajador, si este último prefirió no reincorporarse al trabajo, la única consecuencia jurídica que tiene es la pérdida de los salarios de tramitación de todo ese período (desde esa no reincorporación hasta la firmeza de la sentencia). En efecto, de esa falta de incorporación no se puede interpretar que el trabajador está incumpliendo deber legal alguno.
En suma, la relación laboral se ha de declarar extinguida y el trabajador tiene derecho a la indemnización por despido y a los salarios de tramitación.
Sobre estos últimos la sala razona que la relación laboral se rompió por el primer despido del actor y no por la jubilación, que fue posterior a aquel, sin que después se produjera nunca la readmisión, por las diversas vicisitudes procesales que se han señalado. En el marco de la normativa aplicable al caso:
a) Procede el pago de los salarios de tramitación desde que el despido se haya declarado improcedente hasta la readmisión o bien hasta la extinción de la relación laboral tras el incidente de no readmisión. Existe además un principio general de incompatibilidad entre el cobro de la pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, con las salvedades que legal o reglamentariamente se establezcan, por lo que no es posible cobrar simultáneamente la pensión de jubilación y los salarios que se puedan obtener por esas actividades legal o reglamentariamente permitidas. En estos casos hay que suspender el cobro de la pensión de jubilación; pero el cobro de ésta no es incompatible con el cobro de los salarios de trámite -que tienen carácter indemnizatorio, no retributivo de trabajo alguno- siempre respecto de los percibidos desde el despido hasta que se optó por la readmisión.
b) A partir de ésta (de dicha opción por la readmisión), durante el recurso contra la sentencia de suplicación que declaró en primer lugar la improcedencia del despido, si el trabajador se reincorpora al trabajo los salarios que cobre estos son estricta contraprestación del trabajo realizado; y si, como ha ocurrido en nuestro caso, el trabajador no se reincorpora por propia voluntad no tiene derecho a salario alguno: de ahí que la sentencia recurrida descuente los salarios correspondientes al período que va desde la fecha en que la empresa optó por la readmisión en el marco de la ejecución provisional, aunque se le notificó al trabajador al día siguiente, hasta el día anterior al Auto del TS que inadimitió los recursos de casación contra la sentencia que, a partir de ese momento, quedó firme, comenzando, pues, la fase de la ejecución definitiva de la sentencia, que culminó con el incidente de no readmisión ya mencionado.

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