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Despido disciplinario por comportamiento desleal -publicado en facebook- incompatible con su situación de IT

Una limpiadora fue despedida disciplinariamente por transgresión de la buena fe contractual imputándosele que había desarrollado una actividad normal durante la baja de IT por traumatismo en miembro superior derecho, que era apta para el trabajo y que tales actividades contravenían el tratamiento médico indicado y dilataban su curación. La sentencia de instancia calificó de procedente el despido considerando acreditado -a través de fotos colgadas por la propia trabajadora y su marido en Facebook- que esta tocó la guitarra en público y que realizó labores de bricolaje de lijado y barnizado de puertas de su casa.
Planteado recurso de suplicación por la trabajadora, se descarta, en primer lugar, vulneración del derecho a la intimidad, pues son imágenes compartidas por ella mismo que permitió ser fotografiada en el momento de su realización. En efecto, ella misma consintió la reproducción de la imagen propia y procedió a la exposición pública de las fotos en una red social de libre entrada a todo el que quiera tomar conocimiento de lo en ella expuesto. Tampoco vulnera este derecho fundamental la investigación empresarial que supone la búsqueda en Facebook de las fotos, pues no se trata de una actividad que exceda de las facultades de control del empresario que puede hacer seguimiento también durante la suspensión del contrato por enfermedad (ET art.20.3), debiéndose respetar la buena fe contractual. En efecto, cuando un trabajador está de baja médica y por tanto fuera del ámbito de control directo del empresario, es legítimo y necesario el seguimiento de su estado y actividad a través de un medio idóneo como es el acceso a una red social, publicitada por la propia trabajadora, sin vulnerarse su derecho a la intimidad.
Tampoco prospera la modificación de los hechos probados, pues la Juez de instancia valoró las fotografías con libertad de criterio y de acuerdo a las reglas de la sana crítica sin que se evidencie de su examen un error manifiesto. El documento incorporaba unas fechas de subida de las fotos a la red que no constan en la propia foto, la Juez ha entendido que son correlativas a la fecha de su introducción en la web, sin que otros medios de prueba idóneos desacrediten tal valoración que es ajustada a la lógica de la situación. Además en una foto se la ve tocando la guitarra con el brazo escayolado, lo que sitúa necesariamente el hecho durante la incapacidad temporal de la trabajadora.
Finalmente, declara el despido improcedente -después de hacer un recorrido por lo que ha de entenderse como incumplimiento grave y culpable fundado en la trasgresión de la buena fe y abuso de confianza- al entender el TSJ que no que existe comportamiento desleal por incompatible con la situación subsidiada de IT. El hecho probado no acredita cuanto tiempo supusieron las actividades supuestamente contrarias a la curación de la trabajadora. El TSJ considera que tocar la guitarra exige esencialmente un movimiento de los dedos y no del brazo, y no hay un hecho probado que acredite que tal movimiento sea contraproducente, incompatible o que retrase la curación del traumatismo en miembro superior derecho que sufre la trabajadora (hecho probado segundo). En cuanto al lijado de puertas el tribunal considera que no se ha acreditado cuál era la sintomatología y limitaciones que sufría la actora en aquella fecha ni el tratamiento pautado para curación del traumatismo, siendo el diagnóstico reflejado en los hechos probados insuficiente para calificar la actividad realizada de incompatible con la situación de IT, o de contraproducente de cara a su recuperación.

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