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Convivencia homosexual sin vínculo matrimonial a efectos del ISD

Una mujer soltera y sin descendientes fallece el 20-1-2001, habiendo otorgado ante notario un testamento abierto, de fecha 3-4-2001, en virtud del cual instituía heredera universal y única a su pareja, con la cual mantenía una relación homosexual more uxorio, sin haber podido contraer matrimonio. La Oficina liquidadora le gira liquidación provisional, la cual fue confirmada con posterioridad, en concreto, en el año 2004, como definitiva.
A estos efectos, hay que tener en cuenta que con posteriodad al fallecimiento (momento del devengo del impuesto) hubo una reforma de la normativa reguladora a estos efectos, habiendo sido aprobada la L Asturias 4/2002, de 23-5-2002, de Parejas Estables y la L Asturias 15/2002, de 27-12-2002, en virtud de la cual se introducía una mejora en la reducción de la LISD art.20.2, ya que se permitía que la misma fuese aplicada a las parejas estables definidas en la L Asturias 4/2002, equiparándose a los cónyuges. Además se permitía que los coeficientes multiplicadores de la LISD art.22 fuesen aplicados en los mismos términos. Asimismo, la L 13/2005, de 1-7-2005, modificó el CC, permitiéndose a los homosexuales contraer matrimonio.
Ante la desestimación de sus pretensiones, fue interpuesto recurso de alzada ante el TEAC y, posteriormente, recurso contencioso- administrativo, argumentando la violación del derecho de igualdad (Const art.14), al haberse negado la aplicación de la reducción de la LISD art.20.2 así como el coeficiente multiplicador del Grupo II -aplicable a los cónyuges-, basando sus argumentaciones en la aplicación retroactiva de las citadas L 13/2005, L Asturias 4/2002 y L Asturias 15/2002, en una interpretación de la LISD art.20.2 conforme a la realidad social y en la existencia de discriminación indirecta. A este respecto, hay que aclarar que antes de la entrada en vigor de la L 13/2005, el miembro de la pareja homosexual al ser considerado como extraño respecto del causante, quedaba incluido en el Grupo IV de parentesco, lo que suponía un trato fiscal mucho más desfavorable que el recibido por el cónyuge viudo, el cual era incluido dentro del Grupo II.
Con posterioridad, fue presentado recurso de casación, habiendo dejado la Sala del TS sin efecto el señalamiento para votación y fallo, con el fin de oír a las partes y Ministerio Fiscal sobre la pertinencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad respecto a la LISD art.20.2.a Grupo II, en cuanto circunscribe a los cónyuges su régimen. Aunque la Administración General del Estado, el Principado de Asturias y la Fiscalía han considerado innecesaria la presentación de dicha cuestión de inconstitucionalidad -ya que ven claro que la LISD se refiere solo a los cónyuges- el TS recuerda anteriores pronunciamientos del TCo al respecto – entre otras, TCo 92/2014; TCo 93/2014; TCo 157/201– en los cuales se menciona que, dentro de las discriminaciones prohibidas por la Const art.14 se encuentra las de orientación sexual; se reconoce como realidades diferentes el matrimonio y la convivencia extramatrimonial, lo cual justifica en algunos casos existan tratamientos distintos; y recuerda que en diferentes ámbitos la configuración del matrimonio se refiere a personas de diferente sexo, lo cual es una opción del legislador acorde con la Constitución. No obstante, el TCo deja determinadas dudas acerca de la constitucionalidad de la LISD en esta materia.
Sin embargo, no hay que olvidar que aunque en el ámbito social se ha reconocido la pensión de viudedad al cónyuge supérstite, en el ámbito fiscal lo que se grava es la capacidad económica, atendiendo a la cuantía de lo adquirido y el grado de parentesco entre el transmitente y adquirente. Por tanto, al tratarse la reducción como los coeficientes multiplicadores y mínimos exentos de elementos estructurales del ISD, hay que atender en cada caso a los grupos de parentesco. A estos efectos, hay que recordar que el TCo viene exigiendo que el trato dispar en situaciones homologables ha de atender a un fin lícito, así como a la concurrencia de una doble garantía: la razonabilidad de la medida – ya que no toda desigualdad supone una infracción de la Const art.14, sino solo la que no tiene una justificación objetiva y razonable- y la proporcionalidad de la medida entre los medios empleados y la finalidad perseguida.
En consecuencia, ya que el TS entiende que se trata de dos situaciones equiparables y siendo consciente de que el TCo no considera contraria per se a la Constitución la falta de equiparación normativa entre el matrimonio y la pareja de hecho, a la vista de las particulares circunstancias de este supuesto -teniendo en cuenta que las parejas homosexuales tenían prohibida por Ley la perfección del matrimonio, así como el reducido margen de configuración que la Const art.31 ofrece al legislador tributario a la hora de establecer diferencias de trato fiscal-, alberga dudas sobre la constitucionalidad de esta norma que restringe su aplicación al cónyuge viudo -impidiendo por tanto que se acoja al régimen fiscal más favorable el miembro de una pareja homosexual que no pudo legalmente contraer matrimonio con el causante-, motivo por el cual decide plantear cuestión de inconstitucionalidad para que el TCo determine, en su caso, la existencia de razonabilidad y proporcionalidad en la disparidad de trato en la LISD art.20.2 entre la unión familiar y los miembros de una pareja de hecho homosexual que conviven sin vínculo matrimonial.

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