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Consecuencias de la salida al extranjero de perceptor de desempleo por tiempo superior a 15 días pero inferior a 90

La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina versa sobre la incidencia en la protección del desempleo de la ausencia del territorio nacional de los beneficiarios de prestaciones (del nivel contributivo o del nivel asistencial).
Los hechos sobre los que versa la sentencia son: el beneficiario de la prestación de desempleo viajó a Ukrania, sin comunicarlo a la entidad gestora, desde 4-8-2008 hasta el 25-8-2008 por una enfermedad de su suegro que reside en aquel país. El SEPE, así como el TSJ, consideraron que el derecho a tal prestación se había extinguido, exigiendo la devolución de la misma por cobro indebido (desde el 25-8-2008 hasta el 30-1-2010) al no comunicar la pérdida de los requisitos para su percepción.
El TS casa la sentencia del TSJ en base a los siguientes fundamentos:
1. La definición de la contingencia de desempleo: situación en que se encuentren quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su ocupación o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo (LGSS art.203). Dicha situación está referida a un determinado ámbito geográfico: el mercado de trabajo español, campo de actuación de las entidades gestoras que controlan la subsistencia de los requisitos, control que sólo resulta posible si se reside en el territorio nacional o si, estando fuera de él, se establecen medidas específicas a través de normas internacionales de coordinación.
2. Es causa de extinción de la protección por desempleo el traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen (LGSS art.213.g).
3. Es obligación de los beneficiarios de desempleo proporcionar la información que reglamentariamente se determinen a efectos del reconocimiento, suspensión, extinción o reanudación del derecho a las prestaciones; así como solicitar la baja cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos (LGSS art.231.1.b y e).
4. En los casos de salida al extranjero, entre los deberes del beneficiario figura su sometimiento al procedimiento de control del Estado que paga la prestación; así como la conservación en principio del derecho a las prestaciones durante un período de tres meses a partir de la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro del que proceda (Rgto 883/2004/CE art.64.1). Si bien es cierto que, en principio, esta disposición comunitaria sólo es aplicable directamente a la coordinación de los sistemas de Seguridad Social de los Estados miembros o asimilados, la normativa comunitaria pone de manifiesto lo que la doctrina científica ha llamado la territorialización de la prestación de desempleo, ésto es, la admisión de cláusulas de residencia o de vinculación con el mercado de trabajo del país que paga.
Al respecto, el concepto jurídico de residencia pertenece a una familia en la que se encuentra emparentado con los conceptos de domicilio y de estancia. Por otra parte, el sustantivo residencia viene acompañado a menudo de diversos adjetivos: residencia habitual, temporal, permanente o de larga duración. Se puede detectar una nota común en las distintas concreciones del concepto: la residencia implica un asentamiento físico en un mismo lugar y por un tiempo mínimo, superior en cualquier caso a los 15 días (RD 625/1985 art.6.3). La residencia simple o residencia sin adjetivos comporta una cierta prolongación temporal; es algo más que una estancia, sin que el legislador de Seguridad Social haya situado la línea divisoria entre la estancia y la residencia. Este vacío de regulación puede colmarse mediante la interpretación sistemática de la legislación de extranjería: la residencia temporal se distingue de la estancia, a partir de los 90 días de permanencia (LO 4/2000 art.31.1). El mismo plazo de 3 meses utilizado por la normativa comunitaria para fijar el umbral de estancia fuera del territorio del país miembro que abona la prestación para conservar el derecho a la protección por desempleo (Rgto 883/2004/CE art.64.1.c).
5. El desplazamiento o salida al extranjero del beneficiario de prestaciones de desempleo que pueda afectar a su disponibilidad efectiva para actividades formativas o para ocupaciones en el mercado de trabajo español, ha de ser comunicado a la entidad gestora o a los servicios de empleo antes de realizar el viaje (LGSS art.231.1). De no comunicarse con antelación por causa de imposibilidad o excesiva onerosidad, se ha de informar desde el lugar de destino a la mayor brevedad posible. Por razones obvias, este deber de comunicación previa o inmediata en el momento de la producción de dichas situaciones rige también para la estancia con un máximo de 15 días de duración al año (LGSS art.231.1; RD 625/1985 art.6.3). Si no hay comunicación por anticipado (o comunicación inmediata), no hay modo de controlar el cumplimiento de los requisitos del derecho a la prestación; entre ellos, la voluntad de aceptar una oferta adecuada de trabajo o de formación en el territorio español, que en principio es el que delimita y al que se extiende la actuación de los servicios de empleo. Y, por otra parte, las circunstancias sobrevenidas de cualquier clase (personales, familiares, de incidencias en los medios de transporte, etcétera) que puedan determinar o justificar una prolongación de la estancia en el extranjero más allá de lo inicialmente previsto deben también ser comunicadas de manera inmediata a la entidad gestora.
6. La prestación pudo y debió ser suspendida del 4 al 25 de agosto de 2008, período de ausencia del mercado de trabajo español, pero no durante el período posterior en el que sí se encontraba en España a disposición de los servicios de empleo españoles.

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