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Comunidades de bienes: derecho a la deducción de cuotas soportadas

Se interpone por la sociedad X recurso de casación contra la sentencia AN 10-11-2009, sobre renuncia al derecho a la exención en el IVA. La Sala de instancia confirmó el criterio de la Administración tributaria, denegando a la entidad recurrente el derecho a la deducción de las cuotas soportadas por el IVA en la adquisición en 1998 de determinadas fincas junto a otras dos sociedades que fueron consideradas una comunidad de bienes a los efectos del impuesto.
La sociedad X invoca un único motivo el que se denuncia la vulneración de la LIVA art.84.tres (sujetos pasivos en las entregas de bienes y prestaciones de servicios).
El TS se remite al tratamiento de la cuestión dado en las sentencias TS 14-10-11 y 20-10-11 en las que se resolvían los recursos instados por las otras dos sociedades que intervinieron en la adquisición de los terrenos. Según se indica en estas sentencias, la LGT art.35.4 dispone que tendrán la consideración de sujetos pasivos, en las leyes tributarias en que así se establezca, las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás Entidades que, carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado, susceptibles de imposición.
La Ley reguladora del IVA, haciendo uso de lo dispuesto en la LGT, atribuye a los entes sin personalidad jurídica la cualidad de sujetos pasivos cuando realizan actividades empresariales.
A diferencia de las sociedades mercantiles, respecto de las que el legislador presupone la condición de empresario (LIVA art.5.uno.b), en el caso de las comunidades de bienes y demás entidades carentes de personalidad jurídica, se exige, como presupuesto la atribución de la condición de sujeto pasivo, el ejercicio de actividades empresariales, de forma independiente respecto de los comuneros o miembros que las constituyen.
El CC art.392 señala que hay comunidad cuando la propiedad de la cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. No existe controversia acerca de la existencia de una comunidad de bienes desde el momento de la adquisición de las fincas, lo que hemos de resolver es si dicha comunidad nació o no con el carácter de sujeto pasivo del IVA, por llevar a cabo o no actividades empresariales.
La LIVA art.5, en la redacción vigente en el momento de los hechos, establece que se reputarán empresarios o profesionales, entre otras, a las personas o entidades que realicen actividades empresariales o profesionales. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular, tienen esta consideración las actividades agrícolas y de construcción.
En el caso presente, la sentencia recurrida considera probado que, sin perjuicio del propósito de promoción inmobiliaria de las fincas adquiridas en un futuro, cuando las circunstancias así lo permitieran, la comunidad nacida de la adquisición continuó las actividades empresariales anteriores (agrícolas, ganaderas forestales y cinegéticas), desde el primer momento.
A partir de la apreciación probatoria de la sentencia de instancia, es claro que el derecho a la deducción debe reconocerse a la comunidad de bienes y no a los miembros de ella por su parte proindivisa correspondiente.
El Derecho Comunitario incluso reconoce la posibilidad de atribución de la condición de sujeto pasivo con anterioridad al inicio de la actividad empresarial, con derecho a deducción del IVA repercutido, si es que se dan elementos objetivos que acrediten aquél y que en el presente caso quedarían concentrados en la apreciación probatoria de la sentencia (TJUE 21-3-00, asuntos C-110/98 y C/147/98, Caso Gabalfrisa, S.L. y otros).
A consecuencia de dicha Sentencia, la L 14/2000 añadió a la LIVA art.5.2 un párrafo en el que se señala que a efectos de este impuesto, las actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde dicho momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del IVA.
En relación con la renuncia a la exención por la entidad vendedora de las fincas, supone únicamente la repercusión del Impuesto y el consiguiente nacimiento del derecho a deducir de quien también desde el primer momento tenía la condición de sujeto pasivo, es decir, la comunidad de bienes de la que forma parte la entidad recurrente.
Ratificando el criterio expuesto por las dos sentencias citadas, de la propia argumentación del presente recurso de casación se pone de manifiesto que los razonamientos de la entidad X no eran ajustados a derecho. Dice en el escrito de interposición del recurso de casación que «la realidad de la adquisición se realizó por las tres sociedades compradoras, todas ellas dedicadas a la promoción inmobiliaria, con la intención de, cuando se aprobara el correspondiente plan parcial, urbanizarlo, adjudicarse los terrenos y realizar las correspondientes edificaciones para su venta». Esta afirmación evidencia que la comunidad formada por las tres sociedades a raíz de la adquisición de las fincas tenía la condición de sujeto pasivo, debiendo hacer frente incluso al soportado antes del inicio de la actividad, ya que confesaba en el escrito que la intención era llevar a cabo en el futuro una actividad sujeta al tributo. Es decir, el objeto de la adquisición de los terrenos era su urbanización y construcción, lo que constituye, no solo una actividad sujeta al impuesto, sino que atribuye a la comunidad la condición de sujeto pasivo. Por lo tanto, quien tenía derecho a la deducción era la comunidad de bienes nacida por la adquisición de las fincas por las tres entidades.
Por las razones expuestas se desestima este recurso de casación, fallando que no ha lugar al mismo.

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