Cómputo de los períodos de cotización asimilados por parto cuando la beneficiaria es extranjera en situación irregular

A una trabajadora de origen marroquí, y nacionalizada en España, el INSS le deniega la prestación de incapacidad permanente (IP) al no reunir el periodo mínimo de cotización exigible para causar derecho a dichas prestaciones económicas. La trabajadora ha tenido cuatro hijos: el primero, tercero y cuarto, nacidos en Tetuán en 1975, 1984 y 1986, y el segundo en Calahorra en 1981, habiéndose producido el nacimiento de los tres primeros cuando la trabajadora carecía de permiso legal de residencia en nuestro país y el del último siendo ya residente legal en España. El INSS solo le reconoce como cotizados 3540 días -de los 3569 exigidos-: 2629 de cotización real, 322 por IT consumida, 26 por IT no consumida, 451 por pagas extras, 112 por días asimilados por parto de 1 hijo nacido en España.
El INSS recurre en suplicación la sentencia estimatoria de la demanda por la que se declara a la trabajadora afecta de una IPT cualificada para su trabajo habitual de operaria de limpieza derivada de enfermedad común. Alega la entidad gestora que en la resolución administrativa existe un error y los días de asimilación contabilizados son los del cuarto hijo nacido cuando la trabajadora residía legalmente en España, no pudiendo extenderse la aplicación de dicho beneficio de cotización ficticia a los alumbramientos de los tres restantes, acaecidos cuando su situación en España era irregular.
Para el TSJ ninguno de los argumentos que hace valer el INSS permiten alterar la decisión adoptada por el Juzgado, y ello, por las siguientes razones:
1. La propia entidad gestora en la vía administrativa contabilizó 112 días asimilados de cotización por el nacimiento del hijo nacido en España, que tuvo lugar en 1981, resultando inadmisible intentar excluir en esta alzada del cómputo esas cotizaciones escudándose en que se incurrió en un error material de transcripción, que en la instancia se alegó haberse producido en fase de conclusiones, cuando, de haberse cometido dicha equivocación, lo que hubo de haber efectuado el INSS fue proceder a su rectificación de oficio (L 30/1992 art.105). Al no haberlo hecho, su pretensión de que el nacimiento que ha tenido en cuenta a la hora de fijar el periodo de cotización acreditado sea el del hijo nacido en 1986 cuando la beneficiaria residía legalmente en España, constituye una clara ruptura del deber de congruencia entre la vía administrativa previa y la judicial, que además se invocó extemporáneamente, pues con dicha postura procesal se alteran novedosamente los hechos y los fundamentos de derecho en que se basó la resolución administrativa impugnada para denegar la prestación, cambiándolos sorpresivamente por otros radicalmente distintos.
De modo que, adicionando a los 3540 días que el propio INSS tuvo por acreditados los 112 correspondientes al parto del cuarto hijo nacido en Marruecos cuando la demandante residía legalmente en España, se alcanzarían los 3.569 legalmente requeridos, ya que a efectos de aplicación de la bonificación es indiferente que el parto se produzca en España o en el extranjero, ya que la ley no exige que el nacimiento tenga lugar en nuestro país.
2. Al estar ante una norma en materia de prestaciones de seguridad social, que además persigue salvaguardar un derecho fundamental, cual es el de la no discriminación por razón de género, se impone una exégesis amplia y favorable tanto a la protección de las situaciones de necesidad protegidas por nuestro sistema público y garantizadas por la norma fundamental, en cuanto inherentes al estado social y de derecho.
La literalidad del precepto es absolutamente clara en cuanto a que la bonificación de días asimilados por parto se establece imperativamente para las trabajadoras solicitantes de pensiones contributivas de vejez o incapacidad permanente de cualquier régimen de seguridad social, con la única excepción que menciona respecto a las que por ser personal laboral o funcionarial en el momento del parto hubiera existido cotización real durante las 16 semanas a las que se extiende el descanso por maternidad, por lo que, no contemplando el legislador cualquier otra excepción que la citada a la aplicación del beneficio que instaura, no cabe sustraer de la medida positiva de protección que la norma brinda a supuestos distintos de los que en ella se mencionan

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