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Compra de oro a particulares por empresarios. Cambio de criterio

La tributación de las operaciones de compraventa a particulares de objetos usados de oro y otros metales por quienes ostentan la condición de empresarios o profesionales viene siendo controvertida, ya que se plantea si se encuentra sujeta a la modalidad TPO del ITP y AJD o, por el contrario, al IVA, existiendo hasta la fecha en los distintos pronunciamientos administrativos y jurisprudenciales no se ha llegado a la misma conclusión al respecto. Por este motivo, el Presidente del TEAC, por iniciativa propia, ha promovido un procedimiento de adopción de una resolución en unificación de criterio.
Haciendo un análisis detallado de los pronunciamientos más relevantes sobre la tributación de este tipo de operaciones, se hacen mención a los siguientes:
– El TS auto 13-11-14 EDJ 244629 archivó el recurso de casación en interés de ley interpuesto, argumentando no quedar acreditado grave perjuicio para el interés general, ya que consideró que sobre esa cuestión ya se había pronunciado el TS 18-1-96, Rec 3646/91 EDJ 2737, habiendo sido reiterado posteriormente por el TS 15-12-11, EDJ 327198 y 16-12-11, EDJ 320943. Así consideró que el criterio aplicable, con base en una doctrina consolidada al respecto por el TS, era que este tipo de operaciones no se encontraban sujetas ni al IVA ni a la modalidad TPO del ITP y AJD. En el mismo sentido los pronunciamientos de los diferentes TSJ no han sido unánimes: mientras unos han adoptado la solución del TS auto 13-11-14, EDJ 244629 (por ejemplo, TSJ C.Valenciana 30-9-15, EDJ 209606); otros, sin embargo, han adoptado el criterio contrario (TSJ Galicia 27-4-16, Rec 15639/15 EDJ 64700).
– El referido TS 18-1-96, EDJ 2737 equiparó el supuesto de compra de oro a particulares por empresarios dedicados a ese tráfico con las compras de bienes usados por empresarios revendedores, señalando que se trataba de un tráfico empresarial que excedía del ámbito del IVA, al tratarse en ambos casos de compra de bienes a particulares por empresarios en el ejercicio de su actividad. Así, estando dichas compras no sujetas a IVA, sólo en el caso de bienes usados se establece un régimen especial de tributación de las entregas subsiguientes, como medida para compensar la doble tributación en IVA que se produce al salir del circuito comercial de producción y distribución (con IVA soportado por el particular) y volver a entrar, sin posibilidad para el empresario de deducir el impuesto por no estar sujeta la transmisión por el particular al empresario. En consecuencia, la entrega de oro no quedaba sujeta al IVA, al producirse una transmisión por un particular, ni tampoco a la modalidad TPO del ITP y AJD, por realizarse dicha compra por un empresario en el ejercicio de su actividad.
– El TS 10-12-09, EDJ 321809, en un caso relativo a la constitución de fianzas realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional de manera no simultánea a la constitución de un préstamo, con base en la LITP art.7.5, concluyó que lo determinante no era quién fuese el sujeto pasivo del impuesto sino la condición de quien otorgase la fianza: si era un empresario o profesional en el ejercicio de una actividad, dicha operación constituía una prestación de servicios sujeta a IVA; en caso contrario, estaba sujeta a la modalidad TPO.
– Los mencionados TS 15-12-11, EDJ 327198 y TS 16-12-11, EDJ 320943, en relación con la transmisión de un inmueble por un vendedor no sujeto pasivo del IVA a un adquirente, el cual era empresario que lo iba a destinar a su actividad empresarial, se planteaba si dicha transmisión estaba sujeta al IVA o al ITP y AJD, atendiendo a la calificación de los sujetos intervinientes o a otros elementos que servían para delimitar la aplicación de cada tributo. En este caso, pese a que el TS no ve identidad entre el oro y los inmuebles, al tener un régimen de IVA diferentes, se concluye que, con carácter general, el elemento que determina la sujeción a uno u otro impuesto es la condición del transmitente y su forma de actuación. Por tanto, cuando transmite un empresario, la operación queda sujeta al IVA; siempre que se cumplan el resto de los requisitos; sin embargo, si lo realiza un particular, la operación queda sujeta a ITP y AJD, sin que pueda entenderse que tienen igual significado las expresiones «realización de una transmisión» e «intervención en una compraventa». Esto significa que la no sujeción a ITP y AJD sólo va a alcanzar a los casos en los que el empresario realiza la transmisión, pero no cuando se trata de adquisiciones que el comerciante realiza de particulares.
– El TEAC 8-4-14, , pese a no desconocer la existencia del TS 18-1-96, EDJ 2737, consideró que se trataba de una sentencia aislada, y entendió que en el caso de compra a particulares de objetos usados de oro y otros metales por parte de quienes ostenten la condición de empresarios o profesionales, al no tener los transmitentes la condición de empresarios o profesionales, la operación quedaba fuera del ámbito del IVA, quedando sujeta y no exenta a la modalidad TPO.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, el TEAC se plantea si se ha de seguir manteniendo indefinidamente esta postura o si, por el contrario, es posible modificar este criterio. A este respecto, se ha de tener en cuenta que este último hasta la fecha solo está recogido en una sola sentencia en la que se analiza la misma cuestión, admitiéndose en este sentido que ninguna de las normas contienen especificidad alguna en el ITP y AJD respecto a los metales preciosos y bienes usados. En este sentido, el alcance del término operaciones de la LIPT art.7.5 se entiende que ha de referirse a transmisiones inter vivos onerosas, de toda clase de bienes y derechos cuando son realizados por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, no pudiéndose considerar por tanto que se limita a la mera intervención en una transmisión, aunque el transmitente sea un particular -no siendo el particular sujeto pasivo del IVA y formando parte los bienes y derechos de la actividad empresarial o profesional de quien los recibe-.
En conclusión, el TEAC modifica dicho criterio -el cual va a ser vinculante para todos los órganos administrativos, tanto los de aplicación de los tributos como los revisores (incluidos los de las Comunidades Autónomas)- y concluye que las compraventas de oro y joyería hechas por particulares y empresarios en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional no han de tributar ni por el IVA ni por la modalidad TPO del ITP y AJD y ello con base en el TS auto 13-11-14, EDJ 244629 -que a su vez se basa en el fundamento del TS 18-1-96, EDJ 2737 reproducido anteriormente-. Argumenta que si se mantuviese la postura recogida anteriormente, los órganos de aplicación de los tributos, con el consiguiente empleo de medios materiales y personales, y vinculados por el criterio del TEAC, liquidarían estas operaciones exigiendo su tributación por la modalidad TPO, lo cual implicaría reclamación por los obligados tributarios ante los Tribunales económico-administrativos, los cuales, vinculados igualmente por el criterio del TEAC, las desestimarían. Esto implicaría que los ciudadanos tuviesen que acudir a la vía contenciosa -con los consiguientes costes de abogado y procurador que esto conlleva- donde la mayoría de los TSJ se sienten vinculados por el TS auto 13-11-14, EDJ 244629, estimando los recursos e incluso condenando en costas a la Administración demandada, unido al hecho de que desde noviembre de 2014 no ha existido modificación alguna de la legislación aplicable.

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