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Base reguladora de la pensión de viudedad sin cotizaciones los 15 años anteriores al hecho causante

La cuestión que se suscita en el presente recurso es la de determinar la base reguladora aplicable a una pensión de viudedad causada por una trabajadora que había cotizado por última vez en enero de 1988 y, tras estar en situación de invalidez provisional y desempleo, falleció en enero de 2009 cuando percibía una pensión no contributiva. Por aplicación del complemento por mínimos el INSS reconoció una pensión de viudedad de 212,98 €/mes. En instancia y el TSJ desestimaron la demanda denegando el cálculo de la base reguladora sobre las bases de cotización anteriores al periodo de los 15 años que fija el precepto legal (RD 1646/1972 art.7) por considerar que no es aplicable la teoría del paréntesis al cálculo de la base reguladora, ni es posible una actualización de esa base que incluyera el periodo posterior al cese de la causante en el trabajo.
El TS, sin embargo, sostiene que el cálculo de la pensión no debe hacerse aplicando una base reguladora cero, sino tomando la base de cotización de los 24 meses anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar con las actualizaciones procedentes. En sentencia anterior (TS 21-3-12, Rec 1677/11), ya se estableció que estamos ante la existencia de una regulación incompleta sin duda producida por el desfase entre la exención del requisito de alta o situación asimilada para causar derecho a la pensión de viudedad y los criterios de cómputo vigentes con anterioridad y que en todo caso el reconocimiento del derecho a una prestación sin establecer su contenido económico implica un contrasentido, aunque se trate del reconocimiento de un derecho hipotético condicionado a un posible reconocimiento de un complemento por mínimos. No existe el derecho a una prestación económica de contenido cero y por ello hay que concluir que si reconoce un derecho económico, debe establecerse su contenido patrimonial.
Esta conclusión justifica la aplicación analógica de las normas de referencia con las adaptaciones necesarias, de manera que el supuesto de falta de cotización en los 15 años anteriores al hecho causante se trata de un supuesto específico que no ha sido objeto de regulación, pues no cabe entender que se haya querido negar el contenido económico del derecho, ya que en ese caso no hubiese permitido el acceso a la prestación. Por otra parte, hay semejanza entre este supuesto específico y los regulados en la normativa europea que establece que: el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (Rgto CEE 1408/1971 Anexo VI.D.4, hoy sustituido por el Rgto CEE 883/2004), pues en los dos supuestos el solicitante cumple los requisitos de acceso a la protección y tiene derecho a la prestación y en los dos casos no hay bases computables para su cálculo. Y, asimismo, hay identidad de razón: solucionar el problema que deriva de la falta de cotización en el periodo de cómputo cuando no se puede acudir a la integración de lagunas.
Aclara el TS que no se trata propiamente de una aplicación de la técnica del paréntesis, como sostiene el INSS en su impugnación, sino de un cálculo de la base reguladora sobre un periodo de cómputo diferido en función de la extinción de la obligación de cotizar. Aunque el mismo TS en sentencia anterior (TS 16-5-12, Rec 1904/11), que en un supuesto similar al presente en el que además se citaba la misma sentencia como contradictoria, desestimó el recurso y confirmó como correcta la aplicación de la base cero que había realizado el INSS, por considerar que no podía aplicarse la denominada doctrina del paréntesis, en la sentencia referenciada recoge que la divergencia interpretativa ha de superarse reiterando el criterio mantenido por la otra sentencia previa señalada (TS 21-3-12), porque no estamos ante la aplicación de la técnica del paréntesis, porque, a diferencia de lo que sucede con las pensiones de incapacidad permanente y de jubilación, no está prevista la integración de lagunas a partir de bases mínimas y la remisión en casos similares a una actualización de la base reguladora, en este caso no puede aplicarse, al no tener base reguladora la pensión de la causante.

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