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Base reguladora de la IP por contingencias comunes, exclusión de días cuota

Se interpone por el Ministerio Fiscal recurso de casación para la unificación de doctrina, en su función de defensa de la legalidad, a instancia del INSS, como entidad pública que, por las competencias que tiene atribuidas, ostenta interés legitimo en la unidad jurisprudencial sobre la cuestión litigiosa, dado que, sin existir doctrina unificada en la materia litigiosa, se ha constatado la dificultad de la cuestión pudiera acceder a la unificación de doctrina según los requisitos ordinariamente exigidos (dadas las múltiples sentencias de esta Sala invocadas por el Ministerio Fiscal en las que se no se ha entrado a conocer de la cuestión por falta del requisito o presupuesto de contradicción de sentencias); afectando la sentencia que se dicte a la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida conforme a las pretensiones oportunamente deducidas por el Ministerio Fiscal por haberse adherido al recurso el INSS, legitimado para impugnar la referida resolución.
El recurso se plantea sosteniendo que el criterio de la Sala de Suplicación ha infringido -por interpretación errónea– la LGSS art.140.1.b, en relación con la LGSS art.168.1 1, 138.2 y 161.b, por considerar que en los supuestos de IP derivada de enfermedad común, el cómputo de los días-cuota debe constreñirse a los fines de completar el periodo de carencia, pero no para mejorar la base reguladora de aquella prestación.
La cuestión consiste en si la escala para calcular la cuantía de a pensión de jubilación (LGSS art.163), a la expresamente se remite la regulación del cálculo de la base reguladora de la IP, LGSS art.140.1.b), permite aplicar la doctrina de los días-cuota a los años cotizados en función de los cuales se fija el porcentaje de pensión de Jubilación a efectos de la pensión de IP. El TS responde negativamente en función de las siguientes razones:
a) Si el legislador -para fijar el porcentaje de pensión en la IP- remite expresamente a la escala establecida para la pensión de jubilación, no cabe duda alguna que en la aplicación de la misma ha de seguirse un idéntico criterio en orden a determinar los años cotizados computables para ambas prestaciones, sin que sea de recibo que en un caso (Jubilación) deban excluirse del cómputo los días-cuota, mientras que en el otro (IP) contrariamente puedan incluirse, pues ni la Ley lo consiente (se remite a la escala, sin condicionamiento o especifidad algunos), ni cabe hacer interpretaciones diferentes de un mismo concepto (años cotizados) referido en la misma norma (LGSS art.163), sólo por el hecho -meramente circunstancial- de que la escala se aplique a una u otra prestación.
b) Ya con anterioridad a la modificación de la L 40/2007, el TS entendía que Los días-cuota por gratificaciones extraordinarias no son computables a los efectos de calcular el porcentaje a percibir en la pensión de Jubilación, porque a la vista de las normas aplicables es forzoso entender que se refieren a días naturales de cotización, y que por tanto tales días naturales o reales son los únicos que se pueden tomar en consideración a fin de llevar a cabo el cómputo de años preciso para la aplicación del referido porcentaje.
c) Tal doctrina con mayor razón se ha mantenido tras la entrada en vigor de la L 40/2007, que ha incorporado a la LGSS art.161.1.b la previsión de que a efectos del cómputo de los años cotizados no se tenga en cuenta la parte proporcional correspondientes por pagas extraordinarias, pues aunque el precepto -art.161.1.b- va referido a la carencia, esta circunstancia refuerza precisamente su exclusión a la hora de determinar el porcentaje de la pensión, dados los limitados efectos -carenciales- que tradicionalmente se ha atribuido al cómputo de los días-cuota.
d) Esa limitación que la Sala ha atribuido a la eficacia de los días-cuota también se pone de manifiesto: 1) porque tampoco el TS considera viable la doctrina en su proyección sobre las prestaciones por desempleo, pues la técnica no se aplica a las prestaciones que exigen trabajo cotizado, no simple cotización, como en efectivamente ocurre en la prestación y subsidio por desempleo; 2) porque a los efectos de determinar el Régimen en el que se ostenta más cotizaciones únicamente se computan exclusivamente las que se correspondan a periodos naturales y no las cuotas asimiladas o días/ cuota por gratificaciones extraordinarias; 3) porque tampoco los días cuota computados por pagas extraordinarias a efectos de carencia pueden tenerse en cuenta para el cálculo del porcentaje de la prorrata que corresponde abonar a la Seguridad Social española.
Con lo dicho se evidencia que no estamos en presencia de una indebida aplicación analógica de un sistema de cálculo (jubilación) a otro diferentes características (IP), como la Sala de Suplicación argumenta, sino ante la obligada aplicación a la contingencia de IP de una norma prevista para la jubilación, por expresa remisión legal. Aplicación que ha de hacerse en sus estrictos términos, por carecer la remisión de singularidad alguna que consienta cualquier diferencia.
El TS fija en el fallo la doctrina jurisprudencial declarando que:
a) Al exclusivo objeto de obtener la carencia exigible para poder acceder a las prestaciones de IP, derivada de enfermedad común, sigue vigente la doctrina jurisprudencial sobre los denominados días-cuota por gratificaciones extraordinarias, de forma que a los mencionados efectos de cómputo carencial, el año no consta sólo de los 365 días naturales, sino de éstos y de los días-cuotas abonados por gratificaciones extraordinarias.
b) Tras la entrada en vigor de la L 40/2007 – enero-2008, dicha doctrina ya no resulta aplicable en cuanto se refiere al cálculo del periodo de carencia necesario para la pensión de jubilación, al haberse incorporado (a la LGSS art.161.1.b) la previsión de que ” a efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias “.
c) No debemos modificar, con pretendido fundamento en dicha L 40/2007, la doctrina jurisprudencial que ha venido excluyendo el cómputo de los días-cuota a efectos del cálculo de la base reguladora o el porcentaje aplicable a ella por años de cotización.
Tras la publicación del fallo en el BOE y, a partir de su inserción en él, complementa el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social diferentes del Tribunal Supremo.

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