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Aplicación del mínimo por descendientes

Una empresa cuenta en su plantilla con un trabajador al que, junto con su esposa, le ha sido entregado un menor en régimen de “kafala”, y se plantea la aplicación del mínimo por descendientes en el IRPF respecto del mismo, a efectos de determinar el tipo de retención aplicable.
La “Kafala” es una institución propia del mundo islámico por la que una persona denominada “Kafil” adquiere la obligación y el compromiso de hacerse cargo de un menor, denominado “Makful”. En concreto, se define como el compromiso de asumir la protección, la educación y la manutención de un menor abandonado de la misma manera que lo haría un padre por su hijo. Al respecto, debe diferenciarse la “Kafala” constituida respecto de un menor abandonado (huérfanos, niños con afiliación desconocida o conocida pero cuyos progenitores no pueden atender), que exige una declaración judicial previa de abandono y un procedimiento de un Juez de Tutelas para su constitución, de la “Kafala” constituida respecto de otros niños no abandonados, a favor normalmente de familiares, que no exige prácticamente procedimiento alguno ni intervención judicial.
En el presente caso analizamos exclusivamente la “Kafala” señalada en primer término. De modo que para entender mejor esta figura conviene señalar que, como consecuencia de su constitución, el “Kafil” queda obligado a la manutención, educación, guarda y protección del menor hasta que alcance la mayoría de edad, pudiendo establecerse en el extranjero con la debida autorización del Juez Tutelar; sin embargo, en ningún caso la “Kafala” debidamente constituida producirá vínculos de filiación entre las partes, al encontrarse la adopción prohibida en la generalidad de países del Magreb. No obstante lo anterior, conviene traer a colación la L 54/2007 art.34, que establece los efectos legales en España de las decisiones relativas a instituciones de protección de menores que no produzcan vínculos de filiación acordadas por autoridades extranjeras, señalando que las mismas se equipararán al acogimiento familiar o, en su caso, a una tutela, regulados en el Derecho español, si concurren los requisitos siguientes: que los efectos sustanciales de la institución extranjera sean equivalentes a los del acogimiento familiar o, en su caso, a los de una tutela, previstos por la ley española; que las instituciones de protección hayan sido acordadas por autoridad extranjera competente, sea judicial o administrativa; que la institución de protección extranjera se haya constituido con arreglo a la ley o leyes estatales designadas por las normas de conflicto del país de la autoridad extranjera que acordó la institución; y que, salvo excepciones, el documento en el que consta la institución constituida ante autoridad extranjera reúna los requisitos formales de autenticidad consistentes en la legalización o apostilla y en la traducción al idioma español oficial.
En consecuencia, cumpliendo tales requisitos, y dadas las características de la “kafala” (constituida en Marruecos mediante una resolución judicial, traducida al idioma español, con la debida legalización o apostilla por el Consulado o la Embajada de España en Marruecos) debe indicarse que como mínimo debe ser equiparable a una situación de acogimiento permanente, pudiendo llegar a asimilarse, según el supuesto, a una tutela. En definitiva, teniendo en cuenta que tanto el acogimiento permanente como la tutela son instituciones que generan derecho al mínimo por descendientes, en la medida en que se cumpla el resto de requisitos exigidos (ver nº 1559 s. Memento Fiscal 2014), se tendrá derecho a la aplicación del mínimo por descendientes a efectos de calcular el tipo de retención aplicable sobre las retribuciones satisfechas al empleado.

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