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Aplicación de la prorrata especial

Una sociedad, sin haber optado en plazo y forma ante la Administración tributaria (RIVA art.28), aplica en el cálculo de su IVA deducible la prorrata especial durante el ejercicio 2008, solicitando la devolución de la cuota de IVA de dicho ejercicio.
En la comprobación que realiza la Administración, se minora la cuota a devolver, al considerar que la aplicación por parte del sujeto pasivo de la prorrata especial es errónea ya que no tiene derecho a aplicarla, debiendo utilizar la prorrata general para el cálculo del IVA deducible.
Interpuesto recurso económico-administrativo contra la decisión de Tributos, el TEAR de Baleares concluye, al igual que la Administración tributaria, que no es posible aplicar la prorrata especial, ya que no se había optado en forma y plazo a dicho régimen de deducción.
La sociedad, disconforme con la resolución, presenta recurso contencioso-administrativo, alegando:
1) Que es contrario a la Directiva IVA que se obligue a optar por un método cuando no se tiene certeza de las operaciones que se van a realizar durante el ejercicio,
2) que reglamentariamente no se puede limitar el ejercicio de este derecho, mediante la imposición de ejercer la opción un año antes,
3) que no existe equidad, al preverse que si la prorrata general es más favorable se aplica de forma automática, no existiendo ese automatismo cuando es más beneficiosa la prorrata especial.
Visto el caso por la sala, en primer lugar el Tribunal desestima acudir al planteamiento de una cuestión prejudicial al TJUE y, apoyándose en la sentencia del TS 24-2-11, EDJ 16601, concluye:
1) Que no habiendo peligro de que exista fraude a la Hacienda Pública, en los supuestos en los que esta regla especial perjudica al contribuyente en el porcentaje recogido en la LIVA art.103, la aplicación de la prorrata especial resulta pertinente sin necesidad de que se produzca un previo aviso u opción por el contribuyente,
2) que el RIVA art.28 no puede imponer condiciones ni previstas legalmente, ni que desvirtúen un derecho previsto en la normativa de la UE, ya que estas deducciones que resultan de su aplicación podrían hacerse valer en los ejercicios siguientes, dentro de los límites fijados en la LIVA.
Y es por lo anterior que anula el acto administrativo impugnado, obligando a la Administración tributaria a practicar una nueva liquidación aplicando en su cálculo la prorrata especial.

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