La instancia reconoce el derecho de un trabajador, contratado a través de una ETT, a percibir la prestación de paternidad pese a que el nacimiento del hijo se produjo tres días después de finalizado su contrato. Considera que el trabajador se encuentra en situación asimilada al alta, ya que había generado el derecho al disfrute de al menos diez días de vacaciones, no disfrutadas, a pesar de que la regulación de las ETT considere que la retribución debe incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente a las vacaciones (L 14/1994 art.11.1).
Recurre la entidad gestora argumentando que el trabajador no se encontraba en alta o asimilada al alta puesto que su finalización contractual lo fue anterior al hecho causante, y en el ámbito de contratación de ETT, la remuneración y cotización lo es por todas las retribuciones, incluyendo la parte proporcional correspondiente a las vacaciones, con lo que su cotización mensual ya incorpora la parte proporcional de vacaciones que va generando, aunque no se disfruten posteriormente, y por ello no existiría una liquidación complementaria de las que permite afirmar la situación de asimilada a la de alta con cotización.
El TSJ confirma la sentencia de instancia y lo hace apoyándose en los siguientes argumentos:
1. Tal y como reconoce la Ley, los trabajadores contratados para ser cedidos tienen derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual. A esta razones de discriminación hay que añadir el tipo de contratación y la temporalidad.
2. La remuneración de las contrataciones habidas en ETT deben llevar aparejado e incluido, además de las proporcionalidades de las pagas extraordinarias, y descansos, también las vacaciones de disfrute obligatorio que no pueden ser sustituidas por retribuciones en metálico, salvo cuando el derecho al descanso se haya devengado por la extinción del contrato u otras causas, y sea imposible el disfrute en especie, lo cual pide hablar de una sustitución incondicionada del derecho al descanso en especie por su retribución en metálico.
3. El tratamiento que se aplica comunitariamente respecto de la igualdad de extensión al tiempo de descanso y a las vacaciones, con una teoría de compensación en metálico en los casos de imposibilidad de disfrute en especie y con prolongación de la situación de alta por asimilación por un número de días equivalentes a esos días de descanso abonados debe extenderse al ámbito de la protección social.
4. Es de aplicación la nueva doctrina comunitaria (de Diego Porras; TJUE 14-9-16, C-596/14) de no vulneración del derecho europeo para con las figuras de las contrataciones temporales, incluídas las habidas por cesión en ETT, que exige la aplicación directa y el efecto vertical de las Directivas donde la configuración de un trabajo temporal no puede justificar per se ningún tipo de discriminación o diferenciación de aplicación normativa, ya lo sean en contratación directa por una empresa o bajo la intermediación de una ETT, en su caso, agencias de colocación y otros, y tampoco en protección social.
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