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Alcance de la calificación ante el incumplimiento del convenio

Haciendo un repaso de los antecedentes de esta Sentencia:

• en junio de 2006 se declaró en concurso voluntario a la compañía mercantil;
• en octubre de 2007 se dictó sentencia que aprobó el convenio previamente aceptado por la junta de acreedores;
• la administración concursal y el Ministerio Fiscal emitieron sendos informes en los que calificaban el concurso como fortuito, por lo que el juzgado dictó auto, en el que decretó el archivo de la sección de calificación;
• ante la imposibilidad de cumplir el convenio, la concursada solicitó la liquidación en marzo de 2009, a raíz de lo cual, el juzgado dictó auto, en el que acordó la apertura de la fase de liquidación y la reapertura de la sección de calificación;
• la administración concursal y el Ministerio Fiscal solicitaron que se declarase el concurso como culpable, a lo que se opusieron la sociedad concursada y las personas identificadas como responsables;
• tramitada la sección de calificación, se dictó sentencia por el juzgado de lo mercantil en la que desestimó la pretensión de calificación del concurso como culpable en razón de incumplimiento del convenio imputable a la concursada o a las personas afectadas por la calificación;
• – interpuesto recurso de apelación por la administración concursal, la Audiencia Provincial lo estimó parcialmente y declaró culpable el concurso de la empresa y como personas afectadas por la calificación al administrador de derecho de la concursada, y a la SA en su condición de administradora de hecho.

El interés casacional estriba en que todavía no hay jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el ámbito de conocimiento de la sección de calificación concursal que se reabre tras la imposibilidad de cumplimiento de un convenio gravoso, mientras que, por el contrario, existen sentencias contradictorias de diversas Audiencias Provinciales.
La cuestión jurídica respecto de la amplitud de conocimiento en la sección de calificación reabierta tras el incumplimiento o la imposibilidad de cumplimiento del convenio, ha dado lugar en la doctrina y la práctica concursal a dos tesis:
Se considera que debe limitarse a las causas del incumplimiento, conforme se desprendería de una interpretación literal de la LCon art.168.2 y 169.3.
Quienes entienden que el ámbito de cognición alcanza a todas las conductas de la LCon art.164 y 165, cualquiera que fuera el supuesto de apertura de la liquidación y con independencia de que las conductas contempladas en esos preceptos hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, salvo que se trate de hechos examinados en la calificación anterior.
Esta controversia no ha sido resuelta todavía de manera expresa por ninguna sentencia del TS, aunque se anticipó implícitamente la solución (TS 12-2-13, EDJ 101624). En la línea argumentativa de aquella Sentencia se dispone ahora, por parte del TS que la reapertura de la calificación permite enjuiciar lo que no pudo ser enjuiciado antes con la apertura ordinaria. Lo que supone que, respecto de las causas de calificación, el ámbito de conocimiento en la sección reabierta se ciñe necesaria y exclusivamente a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.
De la literalidad de la LCon art.167.2 pudiera parecer que la limitación de enjuiciamiento únicamente se refiere a los casos de reapertura de la sección por incumplimiento del convenio, ya que no menciona la reapertura por imposibilidad de incumplimiento. Sin embargo, la identidad de razón entre ambos supuestos es manifiesta, puesto que los dos -incumplimiento e imposibilidad de cumplimiento– tienen un sustrato común, que es la frustración del cumplimiento del convenio, que conlleva el comienzo de la fase de liquidación y, con ella, la reapertura de la sección de calificación, y la necesidad de coordinar dicha reapertura con lo actuado en la tramitación inicial de la calificación. De no ser así, se haría de peor condición al deudor que se adelanta a abrir la liquidación cuando advierte que no puede cumplir el convenio.
Así se considera más acorde con la ratio de los art.167.2 y 16402.3º LCon, que es permitir que con la reapertura de la sección de calificación pueda enjuiciarse lo que no pudo serlo antes con la apertura ordinaria. Y que en ambos casos, incumplimiento o imposibilidad de cumplimiento, se circunscribe, respecto de las causas de calificación, a la determinación de si la frustración del cumplimiento del convenio es imputable al deudor concursado.

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