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Actos equiparables a las concesiones administrativas

La Dirección General de Industria autorizó mediante Resolución 31-5-2007 de unas instalaciones electromecánicas, aprobando el proyecto de ejecución y declaración de utilidad pública a unas instalaciones destinadas a un parque eólico. No habiéndose presentado liquidación del ITP y AJD, la Inspección tributaria inició actuaciones, habiendo sido dictada propuesta de regularización tributaria, que finalizó con el levantamiento de Actas, firmadas en disconformidad, en las cuales se consideró que se trataba de actos equiparables a la concesión administrativa -al haberse concedido a la entidad ciertas facultades de gestión de los servicios públicos-, procediendo la tributación por ITP y AJD. Tras desestimarse las alegaciones presentadas y, haber sido posteriormente adoptado acuerdo sancionador, el TEAC desestimó la reclamación presentada en cuanto al acto liquidatorio y la estimó en cuanto al acuerdo sancionador. Finalmente, tras la interposición de recurso contencioso- administrativo, el TSJ Galicia estimó el recurso interpuesto, anulándose en consecuencia la resolución impugnada y, por tanto, la liquidación practicada, al entender la actividad de producción de energía eléctrica eólica no estaba sujeta al ITP y AJD (TSJ Galicia 22-1-14, EDJ 16101).
Centrándose la cuestión en determinar si las autorizaciones administrativas concedidas a las instalaciones de generación de energía eléctrica pueden ser consideradas como actos equiparables a las concesiones administrativas, a efectos de su tributación por el ITP y AJD (LITP art.13.2), la Administración recurrente sostiene que como se confieren una serie de facultades y privilegios relativos al servicio público, los cuales deben ser equiparados a las concesiones administrativas, procede la liquidación por ITP y AJD.
En relación con el concepto legal de servicio público, el TS apunta que no existe como tal, habiéndose producido una adaptación por parte de los Estados miembros al concepto recogido por las diferentes Directivas comunitarias (actualmente, Dir 2009/72/CE), las cuales señalan el servicio eléctrico como un servicio público o servicio de interés económico general. Asimismo, se ha producido un cambio en la forma de gestión de este tipo de servicios, siendo característica la intervención de la Administración para controlar el acceso al mercado para el ejercicio de esta actividad, su permanencia y su entrada y salida, desapareciendo la fórmula concesional pero fijándose una técnica autorizatoria para su ejercicio. Así, a efectos de la tributación por ITP y AJD, la equiparación a las concesiones administrativas se ha de hacer partiendo del concepto de servicio público impropio, teniendo en cuenta que existen una serie de actividades que no son objeto de publificación expresa pero que sí requieren una intensa intervención administrativa. Por tanto, mientras que la Administración recurrente mantiene que se trata de un servicio público con desplazamiento patrimonial; el TSJ Galicia considera lo contrario.
Teniendo en cuenta lo anterior, el TS considera que son dos los aspectos que requieren ser analizados:
a) Prestación del servicio de generación y suministro de energía eléctrica. A estos efectos se han de distinguir entre las actividades sobre las que existe una regulación y control administrativo, de aquellas que continúan siendo servicios públicos o esenciales y que siguen siendo de titularidad estatal. Pese a que la L 40/1994 hablaba en estos casos de servicio público, con posterioridad la L 57/1997 viene a establecer que el sector de la energía eléctrica además de no ser ya un servicio público de titularidad estatal, con la autorización no se otorgan facultades de gestión del servicio público, sino que se abandona la monopolización y se reconoce la libertad de empresa en dicho sector, siendo las empresas privadas las que pasan a realizar directamente esta actividad. Por tanto, el hecho de que esa actividad se encuentre sujeta a autorización o control administrativo no lo convierte en servicio público, lo cual afecta a su equiparación a la concesión administrativa a efectos de su tributación por ITP y AJD; unido al hecho de que esta actividad es una actividad productiva y no prestacional.
En consecuencia, al haber renunciado la Administración a la gestión de la actividad de generación de energía eléctrica -no habiendo nunca sido desarrollada por la Administración-, no puede entenderse que exista transferencia por parte de la misma, lo cual implica que dicha actividad no puede quedar sujeta a ITP y AJD.

Como reflejo de la evolución de esta materia, son tres las Sentencia que destaca el TS:
– De conformidad con la normativa comunitaria, se establece un modelo de sistema eléctrico que, partiendo de la idea de que dicho modelo es esencial para el funcionamiento de la sociedad, se ha de prestar con una calidad adecuada al menor coste posible, protegiendo siempre el medio ambiente. Así, pese a seguir siendo objeto de una amplía regulación por cada uno de los Estados, no resulta necesario que el Estado se reserve ninguna actividad relativa a dicho suministro (TCo 18/2011).
– Las actividades del sistema eléctrico constituyen un servicio público estatal en la L 40/1994 (TS 7-2-13, EDJ 13948; 23-9-13, EDJ 182555). El criterio mantenido por estas dos sentencias es abandonado por el TS, tras la regulación de la materia recogida en la L 54/1997.

b) Desplazamiento patrimonial. El TS considera que en las actuaciones administrativas de intervención o autorización no puede considerarse que exista desplazamiento patrimonial alguno, siendo dicho desplazamiento fundamental para que pueda apreciarse la realización del hecho imponible del ITP y AJD.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la L 54/1997 ya no habla de servicio público de titularidad estatal -como ocurría con la L 40/1994- y que, por tanto, con la autorización habilitadora de la instalación no se otorgan facultades de gestión del servicio público ni se origina un desplazamiento patrimonial, no se produce hecho imponible del ITP y AJD. Además, a efectos fiscales, el concepto de concesión requiere que se produzca la transmisión de un derecho que pueda ser evaluado económicamente, lo cual no se produce en este caso al no existir contraprestación económica alguna.

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