La cuestión que se plantea en las presentes actuaciones consiste en determinar si en el supuesto de excedencia por cuidado de hijo (ET art.46.3), la empresa puede oponerse a la solicitud de reingreso alegando la inexistencia de vacante, y, en su caso, las consecuencias que han de ligarse a dicha negativa a la reincorporación.
La empresa, ante la solicitud de reincorporación del trabajo excedente por cuidado de un menor de 3 años, le responde que «no es posible dicha reincorporación puesto que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional».
Tanto el juzgado de lo social como el tribunal superior de justicia, consideraron que, aunque se trata de una excedencia que no otorga un derecho preferente a la reincorporación sino un derecho directo sin contradicción a reintegrarse en la empresa aunque no en el mismo puesto, pero sí en otro del mismo grupo profesional o categoría equivalente, la empresa no se negó, sino que opuso una causa para justificar su negativa. Y, en tal caso, no enunció una posible extinción del contrato de trabajo, ni cabe deducirla.
El TS considera, en el mismo sentido, que no puede negarse que el trabajador excedente por cuidado de hijos menores, en cuanto a las condiciones de reingreso en la empresa, se diferencian nítidamente dos casos, durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de «su puesto de trabajo», y si el período de excedencia se prolonga, la reserva queda referida «a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente». Pero en lo que discrepa es que la negativa empresarial al reingreso alegando la inexistencia de vacante, lleva como consecuencia que la decisión empresarial sea calificada como un despido, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante, y que en consecuencia proceda declarar la nulidad del despido (ET art.55.5.b). Ello debido a que el despido siempre tiene como elemental presupuesto la voluntad extintiva unilateralmente decidida por el empresario, cualquiera que sea la forma en que la misma se manifieste, incluso la tácita, y dicha voluntad extintiva no se aprecia en la frase «no es posible dicha reincorporación puesto que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional»; antes al contrario, del texto de esta negativa empresarial a la reincorporación del excedente es deducible que no se niega la reincorporación en sí misma, sino su posibilidad actual; lo que no es extinguir el contrato de trabajo.
La importancia de los valores constitucionales que están en juego tras la reincorporación al concluir la excedencia por cuidado de hijos (protección a la familia y derecho a la no discriminación) no sufre compromiso alguno por la solución -acción de reingreso-, siendo así que:
a) El incumplimiento del deber de reincorporación supondría que: se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios; la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumplimiento, cuya fecha inicial ha de situarse en la finalización del período de excedencia; corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas.
b) La ejecución de la sentencia que declare el derecho a la inmediata reincorporación ha de gozar de la protección que es propia de la tutela ejecutiva (LRJS art.241) y que sería la correspondiente a los intereses constitucionales transgredidos por la decisión empresarial, alcanzándose así por esta vía una protección similar a la establecida para los supuestos despido declarados nulos; con la ventaja añadida de que para el ejercicio de la acción no opera el plazo de caducidad de 20 días, sino el más largo de prescripción al año.
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